最近一段时期，有十多位老朋友打电话或者发来微信，问我世界贸易组织是不是宣布中国不是市场经济了。有人还发来一篇题为《震惊：中国放弃争讼，退出WTO？？？》的文章，问我是怎么回事。我一般是简单回复：中国在诉欧盟价格比较方法案中确实没有在给定时限内要求恢复专家组程序，但世贸组织没有也不会对中国是不是市场经济做出任何具有法律意义的判断。中国不会退出WTO，正如我们认为美国也不会退出WTO一样，WTO仍将在未来的国际贸易体系中发挥重要作用。
我们正处于两个大局发展的历史进程中。这几年在国际经贸关系领域中发生的事情极其复杂。作为一名观察者，我们当下本不希望做更多的预判，而是希望留待未来某个时期回过头来总结。但是，对于一些具体问题，我们还是希望做一些事实与技术层面的澄清。
编号为DS516的中国诉欧盟价格比较方法案确实是WTO争端解决中一个比较重要的案子。这个案子的进展对中国来说确实也有遗憾之处。在争端提起之初，争端解决的结果总是有一些不确定性的，但这些遗憾之处在一年以前就已经应该有思想准备，谈不上什么震惊和惊悚。DS516案子发展至今的结果，没有能够改变中国出口产品在反倾销中受到歧视的局面，但也不会从根本上阻碍中国对外贸易的发展进程。中国对此案的处理方式，考虑到了中方自身的利益，考虑到了与欧盟在“多方临时上诉仲裁安排”问题上的合作关系，也考虑到了对世界贸易组织本身的维护。中国不可能也不应该退出WTO，而是应该做好更加充分的准备，在世贸组织以及其他层面与贸易伙伴就市场经济体制问题进行长期的耐心的对话和谈判。
一、入世议定书第十五条争议
在反倾销中，倾销幅度应该通过正常价值与出口价格的差额来确定，如果出口价格低于正常价值，则存在倾销幅度。在通常情况下，正常价值是出口国国内销售的价格。《1994年关贸总协定》附件九针对第六条第一款有一个注解，其中提到：对于一个完全垄断或者实质上完全垄断贸易的、并且其所有国内价格由国家定价的国家，将出口价格与其国内价格比较来确定倾销幅度可能并不合适。这条注解并没有明确允许使用“替代国”的做法，但是在关贸总协定与世贸组织历史上，这个注解成为一些成员使用第三国价格代替出口国国内价格来计算正常价值的依据，这个做法被称为“替代国法”，而这个注解也有争议地被称为“替代国法”的一般规则。即使如此，如果一定要把《1994年关贸总协定》第六条第一款的注解作为替代国法的依据的话，这个门槛是很高的，“一个完全垄断或者实质上完全垄断贸易的、并且其所有国内价格由国家定价的国家”基本上是计划经济国家，很难套到中国的头上。
2001年，当中国加入世界贸易组织的时候，作为入门费的一部分，中国接受了中国加入世界贸易组织议定书第十五条的特殊义务。根据这一条的（a）项，中国实际上同意了其他世贸组织成员在一定条件下根据基于其国内法的市场经济标准来决定是否对中国使用“替代国法”，从而构成了针对中国的“替代国法”的特殊规则。这一条的（a）项下有（i）和（ii）两目。在这一条下的（d）项规定，“无论如何，（a）项（ii）目的规定应在加入之日后15年终止。”而（a）项（ii）目规定的正是这个“替代国法”特殊规则的核心部分：“（ii）如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。”
2016年12月11日中国加入世贸组织15年期限临近之际，一部分世贸组织主要成员包括美国和欧盟，都没有按照中国入世议定书第十五条（d）项的要求停止使用“替代国法”。这期间，他们的律师和官员推出了各种各样的把法律文本解释技巧发挥到极致的说法。例如有一种意见认为该条（a）项（ii）目的终止生效并不表示该条（a）项（i）目的终止生效，（i）目规定了生产者能够证明市场经济条件的情况下进口方成员不能使用替代国法，（ii）目规定了生产者不能够证明市场经济条件的情况下进口方成员可以使用替代国法；现在终止了（ii），而（i）仍然可以有效，这又表明生产者有证明市场经济条件的义务；进一步地，如果生产者没有能够证明市场经济条件，则进口方政府仍然可以使用替代国法。而中方则认为第十五条的规定是非常明确的，“无论如何”（in any event），该条（a）项（ii）目中的“替代国法”应该终止。
于是在2016年12月12日，中国加入世贸组织15年届满的第二天，中国向美国和欧盟分别发起磋商请求，从而形成了世贸组织争端解决DS515和DS516价格比较方法案。
这里需要特别强调的一点是，中国发起DS515和DS516价格比较方法案，其诉求并不是要求其他成员承认中国的市场经济地位，而是要求停止歧视性的替代国做法。因为，第十五条（d）项的要求是，“无论如何”（in any event），（a）项（ii）目中界定的替代国法应该终止。“无论如何”指的是，无论其他成员把中国作为市场经济国家还是不作为市场经济国家，替代国做法都应该终止使用。这与2016年12月12日之前的情况是不一样的，在这之前，按照第十五条规定，如果其他成员承认中国为市场经济国家，则不能使用替代国法了；如果没有承认，则还可以使用替代国法。而从2016年12月12日开始，无论其他国家是否界定中国为市场经济国家，都不应再使用替代国法。
二、DS516案的发展过程
虽然中国于2016年12月12日同时发起了针对美国的DS515和针对欧盟的DS516的磋商请求，两个案子的情况是有所不同的。世贸组织本身并没有市场经济体的定义，而中国入世议定书第十五条实际上把这个定义权在某种程度上授予了各成员国国内法。美国在其国内的反倾销规则中继续使用界定“非市场经济”的六条标准，而欧盟理事会和欧洲议会于2017年12月12日最终通过了新的反倾销规则，从当年12月20日起把原来关于市场经济的五条标准改为界定严重市场扭曲的六条标准，还在反倾销中引入了一些关于社会倾销、环境倾销的概念。欧盟的做法虽然从提法上不再使用市场经济国家的概念，但实际上不仅延续了原来的替代国法，在某些方面甚至变得更加严格。
在欧盟就规则修改进行讨论的过程中，中方于2017年3月9日向世贸组织申请成立专家组审理DS516案件。磋商在世贸组织争端解决中一般是没有时间限制的，但是一旦成立专家组，则审理具有时限。2017年7月10日，负责审理的专家组正式组成。而在此一个月之后的8月18日，美国发起了对中国的301调查。
在DS516案件的审理过程中，美国作为第三方给予了欧盟明确的支持。由于这一案件的高度敏感性和复杂性，专家小组两次向争端解决机构通报延迟时限，并表示预计在2019年第二季度发布最终报告。按照世贸组织争端解决的规则，在最终报告发布之前，专家组应该向当事方散发一个临时报告以听取评论意见。这个临时报告的内容应该是保密的。2019年4月18日，彭博社引用匿名来源信息披露临时报告的结论对中方不利。2019年5月7日，中国提出申请，要求暂停专家组程序。2019年6月14日，专家组通知争端解决机构决定暂停专家组程序。
在此之后，从公开媒体报道我们看不出当事各方在此期间就案件有何磋商。2020年4月30日，欧盟和中国联合其他十多个成员向世贸组织提交通知，共同建立了“多方临时上诉仲裁安排”。这一安排在一定程度上可以在参加方中临时代替于2019年12月11日因美国杯葛上诉机构成员任命而停摆的上诉机制。
按照世贸组织规则，专家组程序暂停的时间最多为一年，因此，到2020年6月14日，如果中国尚不申请恢复专家组程序，则专家组的授权到期。中方面临一个选择，是申请恢复并继续推进专家组程序，还是放弃申请恢复专家组的运作。中方最终选择了没有在6月14日时限以前要求恢复专家组程序。
综合各方面信息来看，中方没有申请恢复专家组程序的选择应该是冷静而恰当的。时隔三年，目前的国际经贸环境与中国申请设立DS516专家组的时候已经有所不同。选择恢复专家组程序，专家组将公布最终报告，中国固然可以选择运用和欧盟刚刚建立的“多方临时上诉仲裁安排”提出上诉仲裁，但这又会给这个新的仲裁机制以巨大的压力。权衡得失，中方没有申请恢复专家组程序。2020年6月15日，世贸组织秘书处宣布DS516案专家组的授权于当天过期终止。
专家组授权过期以后，DS516下一步会如何发展？案件结案了吗？是否又回到了磋商阶段？中方还能够再起诉吗？对这些问题，我们没有在《关于争端解决规则与程序的谅解》中找到明确的条文规定。我们下面的看法如有不对之处，请阅读此文的专家们指正。
我们认为DS516已经结案而不是回到磋商程序。我们检索到，到目前为止，世贸组织中一共有12个案件出现了专家组授权过期的情况，这些案件均已被视为争端解决程序终止。这些案件的编号是：DS38, DS77, DS88, DS95, DS282, DS336, DS347, DS351, DS352, DS355, DS356, DS434。按照世贸组织网站上的争端解决体制培训教程的说法，如果专家组程序因为授权过期而终止，而在终止的时候，当事方之间又尚未达成一致，则争端解决程序将可能不得不重新再来一遍。我们在上述的12个案例中，并没有看到之后就原来完全相同的案由重新发起一遍争端解决的例子。但在世贸组织争端解决中，确实存在就同一事项发起两次争端解决的情况。例如，日本曾经两次就商业船舶贸易起诉韩国；美欧之间都曾经两次就大型民航飞机起诉对方。
三、市场经济地位问题的扩大化
正如我们前面所强调的，中国在DS516案中的诉求是停止使用歧视性替代国做法，而不是要求其他国家去认定中国是市场经济国家。中国是不是市场经济国家，这并不需要其他国家认定，世贸组织也没有这样一个认定标准。世贸组织的争端案件，胜败都是常事。DS516案件没有能够改变从2001年底中国加入世贸组织以来在反倾销领域中面临的歧视性替代国做法。但是，如果我们看到中国外贸在这种歧视中事实上一直在发展，我们就能对这一案件的影响有一个比较客观的看法。
DS516案本身的法律争论焦点并不是中国是否是市场经济的问题，而是欧盟是否可以使用歧视性替代国做法的问题。但是，这一案件确实与美欧等国家在市场经济问题上对中国的持续施压有一定关系，与当前整个关于市场经济地位问题的争论有关系。对此，我们也无需回避。
市场经济地位问题在欧美等国家国内法中原本只是与反倾销和反补贴有关。但是，近年来，市场经济地位问题已经日益成为中国与西方国家矛盾的焦点。美国在美墨加协议中加入了针对其国内法认定的非市场经济国家的毒丸条款，并且在美日、美英经贸谈判中要求对方也接受这类条款。美欧日七次发表联合声明，力图制定有一定针对性的反补贴新规则，并且在2018年5月31日的第三次联合声明中提出了七条市场导向条件。2020年2月20日，美国向世界贸易组织提交了《市场导向条件对世界贸易体系的重要性》的提案，要求世贸组织总理事会决议通过其提出的八项市场导向条件。
实际上，就在DS516案专家组授权到期后不久，欧盟于6月17日就外国补贴白皮书公开征求意见，表示将针对“外国补贴对欧盟单一市场的扭曲性影响”采取措施。在疫情期间，法国、日本、新西兰、澳大利亚、印度、加拿大、西班牙、德国等很多国家都出台了一些关于外资的新政策，防止关键资产被收购，其中不乏针对政府主导经济或者国有企业投资者的专门措施。
四、就市场经济体制问题展开对话与谈判具有积极意义
面对国际经贸关系领域的各种压力，社会各界存在各种看法。有的人觉得“震惊”、“惊悚”，好像中国很快会被孤立在世界经济主流之外。有的人觉得帝国主义亡我之心不死，他们的要求全部都是无理取闹。还有的人觉得美欧日一些提法挺好，中国接受之后马上成为一个符合所有市场导向条件的国家就可以万事大吉，天下太平。这些看法都是有失偏颇的。我们正确的态度应该是继续坚定不移地根据实际情况稳步推进改革与开放，同时要摈弃关起门来搞改革的想法，坦诚地就结构性改革与市场经济体制问题与所有贸易伙伴展开对话。有些重大问题的解决，靠谈判达成一致可能比靠打官司更加可行。
中国已经表明立场，在维护世贸组织为核心的多边贸易体制在全球贸易自由化、便利化进程中的主渠道地位的同时，支持世贸组织成员一起对世贸组织进行必要改革。与此同时，在落实好中美第一阶段经贸协议的同时，在今后适当的时期可以着手进行中美第二阶段经贸谈判。中国在积极推动区域全面经济伙伴协议（RCEP）和中日韩谈判尽快完成的同时，对参与全面进步的跨太平洋伙伴协议（CPTPP）谈判的可能性持开放态度。中欧双方表示在完成中欧双边投资协定谈判之后，可以探索就中欧双边自由贸易协定进行谈判。
中国参与这些谈判的愿望应该是真诚的。有一些朋友议论说，也许中美第二阶段经贸谈判以后可能会没有了。我不赞成这种看法。无论美国的政权如何更替，无论其方式如何变化，美方继续对华施压同时进行谈判的决心是不会变的。因此，我们的研究和相应准备也应该是充分的。。
从上个世纪八十年代中期启动的关贸总协定乌拉圭回合谈判开始，国际经贸规则谈判日益从关税措施向非关税措施扩展，从边境措施向边境后措施扩展，从货物贸易措施向服务贸易以及知识产权等领域措施扩展。但是，直到今天，仍有大量的领域缺乏多边规则，在有的领域，区域经贸规则也很不完善。客观地看，当国际经贸规则扩展到边境后措施的领域，就会越来越多地涉及到市场经济体制性问题。
党的十九届四中全会提出，“公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度，既体现了社会主义制度优越性，又同我国社会主义初级阶段社会生产力发展水平相适应，是党和人民的伟大创造。”生产关系主要包括三个方面，生产资料所有制、人们在生产过程中的相互关系、以及分配形式。社会主义基本经济制度体现了这三个方面。在当前国际经贸规则的讨论中，问题的焦点大多集中在“生产过程中的相互关系”，特别是竞争关系上。而生产资料所有制的问题近几年有所讨论但还没有被根本触及。分配制度的很多内容特别是二次分配问题往往也是各国国内政策，包括财政税收政策和社会保障制度所自行决定的，除个别区域经济合作组织外，在国际经贸谈判中很少涉及。
欧盟的宪章性条约《欧盟运行条约》第345条（继承了最初的1957年《罗马条约》第222条、《欧共体条约》第295条）规定：“协议不影响各成员国关于财产所有权制度的规定。”因此，欧盟的竞争法等一系列法规传统上不对企业是国有还是私有区别对待。对这一做法，我们称之为“所有制中立”传统。我们认为这是一个尊重各国所有制安排的务实做法，这一传统在世贸组织中也基本得到了尊重。
从中国的角度看，尊重所有制中立传统有利于建立具有包容性的全球经济治理体系和多边贸易体制。但是与此同时，对于在竞争关系上其他国家的一些担忧和关切我们不应回避。对于不同所有制企业在市场上的竞争，监管部门应该一视同仁，公平对待，对于这一点，我们一直是予以承认的，经济合作发展组织成员国将这一点称为“竞争中性”。“竞争中性”的范围实际上包含企业从准入一直到退出的生命周期全过程，远远超出了传统竞争政策的领域。“竞争中性”的基本思想与我国要求一视同仁监管的理念是一致的。但在具体环节、具体问题上，如何体现一视同仁监管，可能涉及到非常复杂的法律问题和技术性问题。目前我国在对外谈判中尚难以全盘接受OECD国家定义的“竞争中性”。对于具体问题，需要具体研究，以订出具体规则。而这些，都需要我们基于现有监管实践，经过细致研究，确定我们的立场，拿出我们的方案。
对于“生产过程中的相互关系”问题，我们坚持的是社会主义市场经济体制，市场在资源配置中起决定性作用。为了发挥市场在资源配置中的决定性作用，需要通过不断深化供给侧结构性改革，打造公平竞争市场环境。在这一点上，我们与其他国家并没有根本分歧，通过长期国际经贸谈判不断磨合，是有可能形成一个不同社会经济制度国家的企业公平竞争的开放型世界经济体系的。
总的来说，今后一段时期我国对外经贸谈判的基本战略应该是守住“所有制中立”传统，坚持我国基本经济制度中“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”的根本特征，同时积极参与各国不同市场经济体制间的协调谈判。
近一段时期，中共中央国务院陆续发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》、《关于新时代推进西部大开发形成新格局的指导意见》、《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》等一系列指导当前深化供给侧结构性改革的意见。在目前和今后的一个时期，我们正在进入一个加快完善社会主义市场经济体制的时期，而市场经济体制性谈判也是未来一段时期国际经贸谈判的重点。谈判就会有握手也有争吵，我们不要轻易被一些摩擦和争吵搞得一惊一乍，而应该看到一个就市场经济体制进行全球协调的契机已经开始显现。
在6月18日陆家嘴论坛上，刘鹤副总理发表书面发言称，“我们仍面临经济下行的较大压力，但形势正逐步向好的方向转变，一个以国内循环为主、国际国内互促的双循环发展的新格局正在形成。”我赞成他的看法，经济是如此，国际经贸关系也是如此，要有迎接困难的思想准备，也要看到曙光正在出现。
附录：入世议定书第15条英文版与中文版
15. Price Comparability in Determining Subsidies and Dumping
Article VI of the GATT 1994, the Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 ("Anti-Dumping Agreement") and the SCM Agreement shall apply in proceedings involving imports of Chinese origin into a WTO Member consistent with the following:
(a) In determining price comparability under Article VI of the GATT 1994 and the Anti-Dumping Agreement, the importing WTO Member shall use either Chinese prices or costs for the industry under investigation or a methodology that is not based on a strict comparison with domestic prices or costs in China based on the following rules:
(i) If the producers under investigation can clearly show that market economy conditions prevail in the industry producing the like product with regard to the manufacture, production and sale of that product, the importing WTO Member shall use Chinese prices or costs for the industry under investigation in determining price comparability;
(ii) The importing WTO Member may use a methodology that is not based on a strict comparison with domestic prices or costs in China if the producers under investigation cannot clearly show that market economy conditions prevail in the industry producing the like product with regard to manufacture, production and sale of that product.
(b) In proceedings under Parts II, III and V of the SCM Agreement, when addressing subsidies described in Articles 14(a), 14(b), 14(c) and 14(d), relevant provisions of the SCM Agreement shall apply; however, if there are special difficulties in that application, the importing WTO Member may then use methodologies for identifying and measuring the subsidy benefit which take into account the possibility that prevailing terms and conditions in China may not always be available as appropriate benchmarks. In applying such methodologies, where practicable, the importing WTO Member should adjust such prevailing terms and conditions before considering the use of terms and conditions prevailing outside China.
(c) The importing WTO Member shall notify methodologies used in accordance with subparagraph (a) to the Committee on Anti-Dumping Practices and shall notify methodologies used in accordance with subparagraph (b) to the Committee on Subsidies and Countervailing Measures.
(d) Once China has established, under the national law of the importing WTO Member, that it is a market economy, the provisions of subparagraph (a) shall be terminated provided that the importing Member's national law contains market economy criteria as of the date of accession. In any event, the provisions of subparagraph (a)(ii) shall expire 15 years after the date of accession. In addition, should China establish, pursuant to the national law of the importing WTO Member, that market economy conditions prevail in a particular industry or sector, the non-market economy provisions of subparagraph (a) shall no longer apply to that industry or sector.
第15条确定补贴和倾销时的价格可比性
GATT1994第6条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（“《反倾销协定》”）以及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序，并应符合下列规定：
（a）在根据GATT1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：
（i）如受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本；
（ii）如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。
（b）在根据《SCM协定》第二、三及五部分规定进行的程序中，在处理第14条（a）项、（b）项、（c）项和
（d）项所述补贴时，应适用《SCM协定》的有关规定；但是，如此种适用遇有特殊困难，则该WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时，只要可行，该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，应对此类现有情况和条件进行调整。
（c）该WTO进口成员应向反倾销措施委员会通知依照（a）项使用的方法，并应向补贴与反补贴措施委员会通知依照（b）项使用的方法。
（d）一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则（a）项的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何，（a）项（ii）目的规定应在加入之日后15年终止。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则（a）项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。
来源：“国际经贸在线”微信公众号；作者：cuifan
