记得在1986年，周其仁君请我在北京西单的一家西餐馆吃牛排。在餐桌上的闲聊中，其仁曾提出了一个非常重要的理论洞识。那时，中国经济学界讨论所有制改革问题正盛。虽不是出于“赶时髦”，但可能是因为“随大流”，自己当时也就此问题发表了几篇小文。可当我问其仁在这个问题上的看法时，其仁的回答却是：谈什么所有制改革？所有制本身在中国就是个“舶来品”。在历史上，中国本来就没有所有制这玩意！
听了其仁的一番话，当时真可谓茅塞顿开。得益于其仁的这一见解，自八十年代中期以来，我就一直坚持认为，尽管产权是个经济实存中的法律现象，但产权问题归根到底却不是个法律问题，而是个文化问题。
之所以说产权问题是个文化问题，是因为，从人类法律史来看，内在于市场交易过程中的产权及其结构，基本上说来是西方法律体系本身形成与演化过程的一个内生产物，而西方法律体系的型构和演化过程本身，又是西方文化演化过程的一个组成部分和自然结果。
从现代西方法律体系来看，无论是英美的普通法体系，或者是欧洲大陆的制订法传统，它们均受到了古罗马法的影响。古罗马法系的一个核心精神，就是保护个人人权及所连带着的物权的神圣不可侵犯性，以至于可以说，所有西方法律中的内涵规则（普通法）和外显规则（制定法），都是围绕着保护个人权利这一点而展开的。与在中华法系中司法者常以伦理准则和刑法手段来处理民事纠纷的历史实践正好相反，西方法律则趋于把刑事犯罪作民事侵权来处理。尤其是从英美普通法系内部的侵权法（torts）中，可以更容易地看出这一点。
与以保护个人权利的神圣不可侵犯性为主要精神并以民法为主干的西方法律体系不同，以维系共同体的稳定与和谐为主旨的中华法系，则以刑法为主体。在传统中华法系中，民法体系一直未能形成，尽管在清代习俗（惯）法的实践中曾有了民法的萌芽。与中华法系的这一基本格局相伴生的一个自然结果是，在数千年间不断进行自我制度复制的传统中国社会中，尊重他人人权和物权的民族文化意识也一直未能普遍形成。由于传统中华法系中缺少民法，加上在传统中国社会建制中立法和司法机构一直与政府的行政机构是整合在一起的，这又必然致使历代中国政府的官吏用刑法手段或伦理准则来处理民事侵权行为。于是，这一传统中华法系的基本品格，与历代中国人均没有形成尊重个人和他人独立个人权利的文化精神，就构成了一枚硬币的两面。作为这种文化与社会实存互动和共生的一个历史结果，在中国历史上也就根本形不成内在于市场交易中的刚性产权结构了。
从现代产权经济学的观点来看，市场机制所内在的产权结构，既不是一个纯粹的法律规定，也不像诺思所认为的那样是政府统治者基于个人收益最大化计算所任意建构的产物，而是市场自发过程的一个演进结果。这一结果是自然的，却不是必然的；其非必然性，恰恰与文化精神有关。传统中国社会内部没型构成一个良序市场体系所必须的产权结构，恰好证明了这一点。按照产权经济学家巴泽尔（Yoram Barzel）的见解，产权本身只不过是所有者个人保护自己所控财物之努力和程度的一个函数。依照这一思路，我们自然会得出这样一个结论：产权的存在及其存在的“强度”，不只取决于是否存在一部保护个人人权和物权的法律，也不仅仅只取决于个人保护自己所控财物的意愿和努力，也取决于他人（包括政府官吏）对一个所有者对自己所有物的控制和支配这一事实的承认、尊重和认可。按照这一逻辑，在一个“无我”的文化精神氛围中，在一个没有独立个人人格和人权意识而只有如杜维明教授所言的那种“cooperate personage”的儒家精神传统中，中国人怎么会有尊重他人人权及连带物权的文化意识？
另外，依照当代美国语言哲学家塞尔（John Searle）的看法，所有制序现象说到底不过是德国哲学家布伦塔诺（Franz Brentano）所言的那种“意向性”（Intentionalität）。依照塞尔的语言哲学，我们又可以把产权及其存在结构最终归结为一种个人“意向性”与社群“集体意向性”交互作用并内在关联着的一种社会构造（configuration）。这即是说，只有当一个人把某种东西（包括无形的知识）视作为自己所专有并且有独占和控制权这一事实为一个群体的集体意向性所支撑时，这种内在于群体集体意向性中的个人意向性才会成为一种“ownership”。
如果把巴泽尔的产权观与塞尔语言哲学的制序观放在一起来思考，我们就更能确信产权问题是个文化问题这一点了。因为，在任何一种市场体系中，只有当尊重他人的产权变成了所有市场参与者（包括政府官员）的一种自觉意识并体现在人们无意识的经济活动中时，产权才会生成，所有制结构才会存在。基于这一判断，现在我还是坚持自己多年来的一个老观点：在宪法中写入保护个人专有财产权利的条款，无疑对型构一个良序的市场是有巨大助益的，但仅靠修宪，是建构不出一个良序市场所必须的产权结构来的。产权，应该是、也必定如斯密和哈耶克所认为的那样是市场自发演化和扩展过程的一个自然结果。这当然也离不开法律——尤其是民法——体系的完善和法律的规定、保护和实施。
概言之，只有当我们的社会中尊重他人财产和权利的文化意识成了人们的共同知识和各人的自觉之后，我们才会有一个良序市场体系所必须具备的刚性产权结构。作为一个良序市场体系另一必要条件的政治机制民主化，或许也是这一文化共识形成时的一个伴随结果？
2002年12月7日于复旦
