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WTO争端解决机制的法经济学评析

 

1995年马拉喀什协定建立WTO至今已十年有余。 如今WTO以及其前身GATT所确立的多边贸易体制在向前推进的同时也遇到了前所未有的挑战。作为一个国际机构,WTO的权力很小,最终起作用的是各成员执行争端解决程序并且遵守游戏规则的意愿。因此WTO所确立的多边贸易机制能否通过自身机制的改进, 尤其是争端解决机制的改进,增强体制的吸引力,使国际贸易向更健康的方向发展是本文考虑的问题。

 

在考察WTO机制自身的有效性之前我有几点讨论问题的背景前提需要阐明:

首先,WTO成员是理性的。每一个成员政府在制定贸易政策时不仅要权衡国际政治经济成本,还要权衡国内政治经济成本。任何违反WTO的决策都受国内政治考虑的驱使,而任何遵循WTO规则的决策也都是利益权衡的结果。意识到这一点对于理解WTO下各成员方的谈判立场、协议执行等是至关重要的,对于WTO的机制改革方向也有指导意义。

其次,WTO所确立的多边贸易体制要想进一步推进多边贸易进程就必须保证其成为一种为所有成员“自觉”遵守的制度,满足制度的“自我实施”和“可维持”的功能。 需要说明的是我这里采纳的制度的观点是将制度看成是博弈均衡。因此与第一点认识密切相关。

认识到这两点就能对目前WTO所面临的困境有更客观的理解。由于政策博弈的存在,“囚徒困境”是不难理解的,即所有成员都明白多边自由贸易的好处,但所有成员在利益权衡后都有某种程度限制贸易的保护动机,这种动机是客观存在的,尤其在国际经济政策制定的领域,国家利益是永恒的。WTO必须正视这种客观存在,并通过制度完善,使遵守WTO规则成为其成员经博弈过程后的共同选择。这是也是一个成功的制度所追求的方向,即成为“个体参与人联合采取相互一致的策略的结果”。而WTO中保证其具有“自我实施”和“恢复平衡”功能的就是争端解决机制,从经济学角度而言争端解决机制的重要性在于应付不完全契约,道德败坏,机会主义等问题,这在稍后将作进一步讨论。所以作为WTO中具核心地位的机制,争端解决机制是否有效将直接影响WTO的未来。

 

一、             WTO争端解决机制概览

现行WTO争端解决机制的基本程序如用图解如下(见下页),它是经乌拉圭回合谈判在原GATT争端解决机制上发展而来的。对原GATT争端解决机制的重大缺陷进行了大胆的改进与革新。 最为根本的就是在通过专家组报告或上诉机构报告时所采用“反向协商一致”原则,替代原有的“协商一致”原则,从而排除了败诉成员方单方面封阻报告的可能性。另一项重大的革新同时也是WTO的最重大的创新之一在于常设上诉机构的建立和上诉审查程序,这意味着争端解决机制的法院化。另外,整个执行时间也得到了明确规定和大幅度的缩减。

 

无疑,从绝大多数报告和相对各种评价标准而言, WTO争端解决机制大获成功。 2004917 WTO已受理了314起案件, 其每年受理的案件的平均数数倍于GATT时代。迄今, 共有81个案件的专家组报告被通过, 其中提出上诉的有56个, 从而他们既有上诉机构报告, 又有部分原专家组报告中的非上诉部分或上诉机构支持的部分。 除了这56个以外, 剩下的是21个没有提出上诉请求的案件, 占总数的31%

但尽管如此,目前的争端解决机制仍不是完美的,或者说在很多地方还存在进一步完善的空间,正如前文所说,这对WTO的运行效率至关重要。

                                               

 

二、重审WTO争端解决机制

从以上的图示中我们已经能够清楚地看到WTO争端解决机制运行的总过程。从时间上看,整个争端解决若经历全过程则少则要27个月,多则32个月甚至更多。 比如美国201钢铁保障措施案从专家组成立到通过上诉报告已历时一年多(20025月到200371),而至今美国尚在就有关措施的落实情况与欧盟讨价还价。 如此长的执行期对于一个行业而言,即便经历了所有争端解决程序后最终得到了公正的裁决,已经得不偿失。违反WTO规则的一方已经可以通过这么长时间的国内保护达到其保护目的。因此,时间上的拖延一方面促使了某些成员方通过“明知故犯”达到某些短期利益(如总统大选赢得选票,某些特殊集团的支持等), 另一方面对于受到侵害的成员方造成了难以弥补的损失,有损于WTO争端解决机制的吸引力。

    另一个关注的方面是争端解决机制的执行过程。如果被诉方没有在合理期限内执行争端解决机构的建议和裁决,则起诉方可以根据DSU的规定申请实施补偿措施。 GATT和现在的WTO下, “补偿措施”传统上都不是货币支付,而通常是指被诉方在市场准入等方面给予起诉方减让, 以纠正其与WTO规则不符的政策,履行WTO义务。如果双方未就这种市场准入的补偿达成一致意见, 起诉方可以中止对被诉方承担的减让或其他义务, 即非正式场合经常提及的“报复”。

WTO成员发觉自身在WTO争端解决体制下无所适从, 因为成员可以自主选择是否真正执行上诉机构和专家组最终报告的裁定, 要么给予补偿, 要么遭报复。这是一个错误的认识。 DSU要求被诉方采取行动使其政府行为与WTO规则保持一致, 这个义务是核心义务, 即使在DSU文本中没有得到百分之百的明确表述, 但也可以从大量条约文本条款中看出。

我们现在已经看到大量相关的“裁决后行动”。 条约文本及其实践带来的困难已日益突出。允许政府通过给予“补偿”或遭“义务中止”“买下”自己应尽的义务造成了体制中的不公正待遇。 这种规则偏向那些财力强大的国家, 因为这些国家能支付得起因保留有违WTO规则, 损害扭曲贸易的措施需要付出的代价。 这继而会使规则的可预见性降低, 而这些规则正是公司在从事贸易与投资活动时所赖以生存的。

如上面注意到的,当一方未执行裁决,而“补偿”措施又无法达成时 就会导致“义务中止” 或通常所说的“报复”这种临时性措施。问题在于这种报复不仅是有违WTO核心目标的,而且还是不公平的。其一,交叉报复无疑损害了被诉方无辜的第三方利益,而无损于他们政治力量足够强大、能获得国家保护、不履行WTO义务、与进口产品竞争的利益集团的利益; 其二也是最重要的是,发出报复的威胁经常是不可信的,特别是对于贸易地位不平等,贸易份额较少的成员方而言,这往往意味 “搬起石头砸自己的脚”,因为不适当的贸易限制反而会降低自己的国家福利,而交叉报复甚至不能对贸易伙伴产生什么影响。

因此,仅由这两方面的分析就可以得出这样的结论:

第一,由于WTO争端解决机制耗时过长,且其实施可以通过“买权”解决(尽管不是WTO的目标),所以某些成员尤其是发达成员客观上有为了特殊国内政治需要而违背WTO规则的动机。

第二,对于WTO中欠发达成员,尤其是最不发达国家,由于“买权”的存在和交叉报复的不可信,他们一般难以在不对自身带来损害的同时有效利用“报复”这一武器,因此我们不应过多重视补偿和报复的威胁。再加上争端解决机制的持续时间,这些成员往往缺乏财力参与磋商,从而无法有效参与争端解决机制。对于其他成员方而言,他们在预见到争端方的实力和争端解决过程的结果时,自然会作出权衡,如果胜诉的把握不是很大,且结果不会令人满意时,也会减少通过争端解决机制解决争端的动力。

我再次强调的是,无论是上述投机行为还是消极行动,都是成员方的理性选择,也就是说都是客观存在的。唯有争端解决机制本身的改进才能改变现有的困境。

 

三、             多哈回合中的若干相关改革建议

(一)   有关时间限制方面的改革建议

    如前文所分析的,争端解决程序的耗时过长,对WTO的效率有诸多不利,所以下面按争端解决的阶段考虑缩短时间限制的可能性。

1.关于磋商期限

如前图所示,DSU4条第7款规定,在收到磋商请求之日起60天内未能解决争端的起诉方可请求专家组;如共同认为磋商不能解决争端,则可在60天内请求设立专家组。

60天的时间显然太长,对于不能通过磋商解决的争端来说,对利益受损害的成员是极为不利的,也不符合DSU快速解决争端的目的。对此,欧共体建议对磋商的期限进行修改,缩短磋商期限,60天变为30天。为了不影响发展中国家成员的利益,欧共体同时建议给予发展中国家请求更长的磋商时间的例外。日本也提出了相似的建议。

经过特会讨论,没有在磋商期限和特殊差别待遇方面达成一致。在主席案文中也没有关于磋商修改的案文。

2.关于专家组的设立时间

根据DSU6条第1款的规定,如起诉方提出请求,则专家组最迟在此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议之后的DSB会议上设立,除非在此会议上DSB经协商一致决定不设立专家组。

由于实践中被诉方常常阻碍专家组的设立,所以专家组一般是在第二次DSB会议上得以设立,不必要地耽误了时间。经过特会讨论,多数成员对加快专家组成立不持异议。主席案文规定,在请求第一次列入的会议上就成立专家组,但是如果被诉方是发展中成员方,那么如这个成员方要求在下一次会议上成立专家组,也就是经历两次会议。

3.上诉机构的成员数量

根据DSU17条第1款,DSB应设立一常设上诉机构。该机构由7人构成,任何一个案件应由其中3人任职。

目前为止,有5起案例从通知上诉到上诉机构报告的散发甚至超过了90天的法定规定,其中两起甚至超过140天。有成员认为这是由于案件数量的增加以及上诉机构审理案件的延迟造成的。经讨论,主席案文规定上诉机构至少7人,并由DSB根据需要和预算情况进行修订。

4.合理时间的确定

根据DSU21条第3c项通过仲裁方式确定合理期限这一程序所花费的时间过长,而且有进一步增加的趋势。通过对过去的仲裁确定合理期限所用的时间统计,每一次总裁平均所需的时间在137天,大大超过了时间框架中的90天期限。主席案文中对合理期间的管理根据提案和讨论进行了修改,规定在不迟于裁决通过10天内,有关成员应通知DSU其执行裁决的一项;如立即执行不可行,则合理时间的确定按照:一是有关成员提出的期限,只要获得批准;如果未获批准,则是争端双方同意的期限;如果缺少此种双方同意,那么通过仲裁确定的时间;争端任何一方有权在裁决通过后30天后将此事项提交仲裁,在不能确定仲裁员的情况下由总干事指定,仲裁应在任命仲裁员后的第50天内作出,仲裁员确定合理期间的指导方针仍为15个月。但如果有关成员方式发展中成员或最不发达成员,那么仲裁员应充分考虑其执行的特殊情况。

 

从以上各种改革提议和方案可以看出,如果多哈回合真正就争端解决机制的时间限制方面达成了一致意见,那么将再一次缩短整个过程的用时,并进一步严格限制各程序的时间,无疑这将对整个争端解决机制的效率的提高大有裨益,同时也可以有效削弱某些国家运用该机制的时间进行投机性的违反规则的动机。

 

(二)   有关补偿和中止减让问题

针对交叉报复和补偿所存在的“买权”现象和一些弊端,一种提议是允许被诉方提供与争端解决最终报告相一致的经济补偿,用经济补偿代替补偿性市场准入。这样可以保证发展中成员方,尤其是最不发达成员方的利益,使补偿对他们有价值。这种实践应是大有裨益的, 但在实施时必须非常谨慎, 即确保经济补偿金时在被诉方最终服从WTO规则之前的临时预备方法, 否则“买权”现象又会重演。 此外, 经济补偿在一些情况下会遭遇很大的“估值”困难, 甚至会忽视第三方的权利, 有损于WTO这一基于规则的体制的目标, 即为市场参与者提供安全和可预见性。 估值时不仅要考虑真实损失, 还要考虑被剥夺或损害的潜在收益。

还有人提议在一些情况下又被诉方承担胜诉方的诉讼费用。 这种提议也有其价值, 但必须斟酌再三, 以免加重贫困国家的负担 使得他们在遇到一些由条约文本的模棱两可造成的贸易纠纷案时, 就算对结果不清楚也不敢进入争端解决程序。我们下面将具体讨论诉讼费用问题。

 

(三)   有关增加诉讼费用承担的规定

由于争端解决的法律性,当事方在参与过程中往往要聘请有经验的律师辅助工作,并且需要赴日内瓦参加专家组以及上诉机构的会议。这都需要不菲的资金支持,尤其是对发展中国家而言。正如上文分析所述,这种参与争端解决机制的成本是与最后的结果收益一起权衡的,成本越大,越会给进入争端解决机制造成困难。所以由印度等建议在涉及发展中国家成员和发达国家成员的争端中,如果专家组或者上诉机构报告没有对发展中成员不利,那么发展中成员的诉讼费用应当得到补偿。进一步的建议是只要败诉方就应该支付对方的诉讼费用,但发展中成员免于此种责任。

由于发达国家对这些提案持消极态度,最终没有达成一致意见,但在主席案文中增加了第28款专门提及这个问题。无疑,这个提议对于发展中国家参与争端解决机制是意义重大的。

 

四、总结

从以上提出的多种改革方案来看,通过缩短和严格限制争端解决机制的时间,改变补偿方式,增加败诉方的诉讼费用等方式,可以显著加大政策投机者的投机成本,使其在作出违反WTO规则的决策时会重新考虑得失,最终回归WTO框架。这里尤其是指那些再多边贸易体制中举足轻重的贸易大国,如果他们对WTO自觉承担更多的义务,那么其他成员的投机成本中还将加入“心灵成本”,并将扩大WTO对其他成员的影响(贸易法方面的观察家认为这是有效的)。而对于发展中国家和最不发达国家而言,这些改革将使他们更为积极的运用争端解决机制维护自己的权利,从而使WTO真正成为所有贸易伙伴的贸易组织。

但从多哈回合的相关进展来看,虽然已经就争端解决的各过程的时间限制方面达成了一定的共识,但在执行程序尤其是补偿和中止减让方面的改革仍然困难重重。有些合理的改革建议的提出并不困难,但要想通过协商一致在多边谈判中获得通过却非易事,如开篇所述,各成员的谈判立场同样取决于各种利益的权衡,因此成功的改革还有赖于WTO谈判机制的运作效率,这是本文尚未探讨的领域。

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