《九人：美国最高法院风云》[美]杰弗里·图宾著 何帆译 上海三联书店 2010年4月第一版 350页，35.00元
4月9日，美国联邦最高法院大法官约翰·史蒂文斯透露，他将在6月目前这个开庭期结束时退休。这个即将年满九十岁的大法官，在1975年由共和党福特总统送上了最高法院法官席， 这一坐就是三十五年。这期间，美国总统从福特到奥巴马，一共换了七个，两年一届的国会众议院换了十七届。相比民选的立法和执法分支频繁的人员更替，作为司法分支的最高法院却死水微澜，大法官可以活到老，干到老。三十五年的任期还不是最长的，史蒂文斯的前任威廉·道格拉斯干了三十六年大法官。九十岁退休的史蒂文斯也不是最老的大法官，大名鼎鼎的霍姆斯1932年退休的时候，已经是九十一岁高龄了。在最高法院，苍苍白发与黑色法袍似乎是永恒的风景。2005年，罗伯茨代替终老任上的首席大法官伦奎斯特的时候，最高法院有整整十一年（1994—2005）没有新人到来，九位大法官的平均年龄高达七十一岁。根据美国宪法，联邦法官无需民选，只要总统提名、参议院批准，而且，他们 “一朝为官，终身任职”， 饭碗无忧。在美国各项职业中，有“铁饭碗”终身职位的（tenure）, 只有法官（主要是联邦法官）和大学教授，前者是为了保证司法独立，后者是为了保证思想自由。
美国人一向以林肯的“民治、民有、民享”的民主理念为荣，何以能够同时又接受一个基本不可问责的终身制法院？美国人一贯崇尚年轻与活力，又何以愿意由这个“九老院”来裁决社会生活中无法调处的价值冲突？这个“九老院”如何行使美国最高司法权，并说服美国接受他们的裁决？不仅中国读者不理解这些问题，就连美国人自己也一头雾水。有鉴于此，美国顶尖的法律记者和评论员杰弗里·图宾在多年的采访和观察之后，2007年出版了这本《九人：美国最高法院风云》，成为继1979年鲍勃·伍德伍德和斯科特·阿姆斯特朗的《最高法院内幕》之后，又一本揭秘最高法院的畅销 “普法”作品。
法治的赞赏者总是赞扬最高法院大法官的中立客观。他们超凡脱俗，与政治无涉，“以事实为依据，以法律为准绳”，表达着对法律的忠诚；民主的信仰者却认为，最高法院是美国民主制度的另类，在忠于宪法的幌子下，大法官超越自己的授权，试图用自己的价值观来判断是非曲直，改写甚至推翻民主的立法。法官与政治无涉基本上是一个美丽的谎言，他们的任命程序充斥着政治的考虑，他们的裁决常常违背民意顺应党派的利益，因此，大法官不过是穿着“法官黑袍的政客”。在图宾笔下，这两种看法都有些极端了，政治的确在司法领域起着巨大作用，但并不总是如此，而且，在政治起作用的时候，这里的政治总是包裹着法律的外衣，必须以法律的言辞来表达。通过对大法官提名和任命程序的深入考察，通过对堕胎案、2000年总统大选案和平权案等一系列里程碑式的细致分析，图宾展示了法治与政治的复杂关系。
人们通常愿意援引托克维尔一百八十年前对美国政治和法治的观察：在美国，政治问题迟早会变成法律问题。但人们忘记了，法律问题同样会变成政治问题。这在涉及妇女堕胎权问题上表现得非常明显。图宾费了两章的笔墨，描述了1992年涉及宾州限制妇女堕胎权的凯西案，试图说明政治与法律的复杂互动。在中国，计划生育成为一项基本国策，我们对避孕失败不得不进行人工流产的现象，习以为常。但在美国，妇女的堕胎权却是一项新的权利，源于1973年著名的“罗伊案”判决。在此之前，美国四十六个州州法规定，堕胎是一种刑事犯罪。1960—1970年代性革命和女权运动的蓬勃大潮最终改写了美国的反堕胎法，最高法院在“罗伊案”中以七比二做出判决，裁定除了孕期的最后三个月（胎儿脱离母体也可以存活）禁止堕胎外，孕期前六个月妇女有权堕胎。这一在国人看来普通的判决，在美国却引发了长达三十余年的政治纷争。
美国保守的基督教右翼，坚信生命源于受孕的一刻，堕胎就是谋杀。为推翻“罗伊案”，他们不遗余力。同时，“罗伊案”的判决基础是宪法隐私权，“其范围的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止的权利”。但问题是，美国宪法的文字和解释中根本没有隐私权的概念，它是自由派大法官从字里行间发现的权利。以如此脆弱的基础来支撑如此重要的权利，饱受法律界的质疑。著名的保守派法官波斯纳就调侃道：“‘罗伊案’是美国宪法中永世流浪的犹太人！”由于这两个背景，“罗伊案”从一开始就引发了全国性的争议，成为美国保守派与自由派文化战争的一个焦点。这不仅是因为它涉及占全国人口半数的妇女的权益，而且也深深地触及了美国人内心最根本的价值信念：生命的神圣和自由的宝贵。对此，自由派宪法学者德沃金感慨说：“在我们这个时代，从没有一个司法判决像‘罗伊案’那样激起了如此经久的公众的愤慨、激情以及暴力行为，还引发了旷日持久的法学领域内的批评。”可以毫不夸张地说，美国人的心灵被“罗伊案”撕扯得四分五裂，一方面是对生命的宗教信念，另一方面是对自由的世俗崇拜。支持妇女堕胎权的那些人称为“选择派”（pro-choice），反对妇女堕胎权的叫做“生命派”（pro-life）。两派势不两立，形同水火，争吵不休，各自组成了强大的利益集团，竭力利用政治选票和游说来影响美国政治进程，各级政客因此不得不逐一就自己的立场表态。一时间，在此问题上的立场成为划分共和党和民主党、保守与自由的重要标准。
“罗伊案”之后，在司法较量中失败的生命派，通过民主的途径，不断推动各州通过限制堕胎的法律，在不直接挑战妇女堕胎权的前提下，收紧对堕胎的限制。随着最高法院日趋保守，各州立法也愈发胆大妄为。1989年，宾夕法尼亚州通过了当时最严厉的限制法律：为了防止冲动堕胎，任何要堕胎的妇女需要经过二十四小时的等待期；其间，还要 “洗脑”：接受有关胎儿发育和堕胎替代措施的告知；未成年人要堕胎，要征得父母一方的同意；已婚妇女，则要通知其配偶。
选择派将当时宾州州长凯西告上联邦法院，谓“凯西案”。1992年大选前夕，案件上诉到了最高法院。 此时离“罗伊案”已经十九年了，斗转星移，物是人非，当年最高法院七人中，只有起草意见书的布莱克门和反对派怀特硕果仅存。主张推翻“罗伊案”的里根和布什两位总统，在他们十二年的任职期间（1980-1992）里，先后把奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪、苏特和托马斯五位送上最高法院的法官席，生命派似乎胜券在握。伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和托马斯明确表示要推翻“罗伊案”，即从根本上否定堕胎是一项受到宪法保护的基本权利。如果不出意外，他们只要再有一票就可以成功实现二十年来保守派的梦想！
如果说，斯卡利亚和托马斯两位实践着把他们送上法官席的保守派理念的话，那么，奥康纳、肯尼迪和苏特三人却让他们大失所望。总统在提名大法官时，虽然候选人的政治立场是其首要的考虑因素，但是，正如杜鲁门总统所哀叹的那样，“一旦成为法官，他们就不再是你的朋友。”大法官的政治立场固然在司法裁决中起重要作用，但是，宪法先例的限制，社会舆情的反应，司法裁决的可行性，这些现实的制约有时比政治立场更能制约法官的裁决。这三位大法官撰写的联合意见认可了“罗伊案”所肯定的妇女堕胎权。同时，他们也给保守派一些安慰，除了通知配偶的规定违法，宾州其余限制堕胎的规定合法。
这一判决不仅挫败美国右翼推翻“罗伊案”的图谋，而且，也揭示了美国法治史的华彩篇章：宪法的裁决不应该违背当代人对权利和自由的主流理解。图宾认为，在利用宪法裁决作为社会改良工具的沃伦法院传统和遵从政治多数、拘泥宪法文本的右翼原旨主义（originalism）之间，“美国司法界还存在着第三种传统，他们不为公众熟知，也看不出他们究竟代表民主党还是共和党”。德沃金也高度赞扬了这种法治传统：“三位大法官重新确认了关于美国宪法本质更为普遍的观点，而这恰恰是他们在接受提名时被期望去毁灭的东西。”奥康纳和肯尼迪在过去曾经明确表示对“罗伊案”持保留态度，后者甚至把“罗伊案”称为“当代的斯科特案”。正是判决黑人不是美国公民的“斯科特案”加速了美国内战的到来。
那么，为什么在认可宾州的大部分限制同时，这三位法官偏偏认为告知配偶这条规定违法？在这里，作为女性大法官的奥康纳起了至关重要的作用，她的“过度负担”观点成为后来类似判决的标准。所谓“过度负担”就是立法机构给妇女堕掉未成活期胎儿设置了“实质性障碍”。她写道，常识告诉我们，“在正常的家庭中，配偶之间当然会讨论是否抚育孩子之类的重要决定。但是，这个国家里，也有上百万妇女是家庭暴力的受害者。如果这些妇女怀孕并打算堕胎，最好的选择当然不是去告诉配偶。如果我们无视这些女性的安危，变相阻止他们堕胎，这和允许联邦禁止一切堕胎行为没有区别。”
在文中所涉及的大法官中，奥康纳获得图宾最多的关注，也给予最多正面评价。在他看来，伦奎斯特法院（1986-2005）没有完全走向极端，实现右翼保守势力的期望，基本上得益于奥康纳审时度势的实用主义立场。“她仿佛有一只神奇的耳朵，能够倾听美国公众的心声，并将判决结果控制在绝大多数人盼望，或至少能够接受的范围之内。从来没有人像奥康纳那样，对中间主义与司法适度主义这些冷冰冰的原则有着那么大的热情。也没有一位大法官能像她那样，在一代人的法律上留下如此深的个人印记。”
这个印记当中，还有一个就是涉及黑人学生入学的“平权措施”（又称“肯定性行动计划”），美国版的少数民族高考加分政策。密执安大学是美国公立大学中的名校，为了照顾学业成绩偏弱的黑人学生，在本科生和法学院学生录取中对他们采取某种形式的 “加分”。保守派利益集团决意挑战这一已经实行了三十年之久的政策，遂选择两位因为这一政策而没有被录取的白人女性作为原告。早在1978年涉及加州大学戴维斯校区医学院平权措施的“巴基案”中，最高法院已经裁定，大学录取中确定种族配额的做法涉嫌歧视违宪，但是，为了保证学生构成的多元化，种族因素可以作为录取的权重因素。现在，同样的案件二十五年后又重新回到最高法院。在这个涉及成千上万青年未来前途的问题上，法院的判决万众瞩目。按照保守派和自由派两军对垒的判决模式，伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯、肯尼迪会站在原告一边，史蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶会站在校方一边，奥康纳再次成为关键的一票。
此时，奥康纳备受煎熬，一人躲在办公室里阅读双方律师以及众多利益集团以“法律之友”提交的法律意见书。奥康纳的精神导师，已故的鲍威尔大法官的精神遗产，再次帮助她渡过难关。当年，奥康纳作为第一位女性大法官闯入最高法院这个男人的世界时，正是鲍威尔这位南方绅士给予她最直接的帮助和指导，也正是鲍威尔在“巴基案”中，从保守派和自由派对垒中，左右逢源，找出了折中的途径。这一次，奥康纳同样采取了区别对待的立场。在本科生案中，因为校方设计的满分一百五十分中，少数族裔可以自动获得二十的附加分，有变相的“配额”嫌疑，奥康纳因此与保守派一起，投票反对校方的做法。在法学院学生录取中，虽然种族因素也在考虑之中，但因为是个案处理，而非自动加分，符合保证校园多元化的迫切利益，因此，奥康纳与自由派一起，支持校方的做法，并代表五位大法官撰写了法院多数意见，明确反驳了保守派的观点：“宪法的平等保护条款并没有禁止密大法学院基于对种族因素的有限考虑而制定录取政策，以促进学校的迫切教育利益，这种利益来自一个多元化的学术群体。”对于保守派认为“迫切利益”不能由大学自说自话，需要有法院来判断的论调，奥康纳认为，大学完全有权利和能力自行决断，因为“大学在我们的宪法传统中占据特殊地位”。不过，奥康纳同样也要考虑到其他人的感受，为此，她决定给种族照顾政策加了一个时限：自鲍威尔大法官肯定这一政策以来，“二十五年过去了。与那时相比，拥有优秀成绩与较高分数的少数族裔申请人正越来越多。我们希望，在未来的二十五年内，种族优惠政策将逐步失去适用之必要。”
奥康纳擅自给优惠政策规定期限，的确有“超级立法者”之嫌，倍备受斯卡利亚和托马斯的责难，也让很多人不解。“一位非民选的法官有什么权利给整个社会强加如此详细的一个规则？既然相关的实践二十五年后就会违宪，那干吗不现在就宣布它们非法？”图宾认为，这可能恰恰体现了奥康纳的政治敏锐。“在种族平权措施问题上，奥康纳给出了一个结果，也达成了一个妥协，这正好被绝大多数美国人所接受。杰出的政治本能使得她一直依温和中间派路线行使权力，而这一权力也从未正式受限……她的司法路径或许在理论上无法自圆其说，但在实践中始终游刃有余。”在奥康纳的司法实践中，最集中地体现了政治与司法的复杂而非简单的关系。
奥康纳只是最高法院的“九人”中的一人，其他的法官在作者的笔下也都依次出场。结合不同的事件和场景，作者逐一介绍了这批最有权势的法律人：首席大法官伦奎斯特的老成持重，史蒂文斯的老当益壮，肯尼迪的华彩文章，斯卡利亚的咄咄逼人，托马斯的顽固保守，苏特的忠于职守，金斯伯格的温润儒雅，布雷耶的智慧俏皮，新任首席大法官罗伯茨的滴水不漏，阿利托的保守如一，这些介绍虽说不上栩栩如生，但的确给人留下难忘的印象。图宾生动的文笔，经过译者何帆博士的移译，在中文译本保持了原貌。作为年轻译者，在没有校对者帮助的情况下，何帆的翻译非常不错。难能可贵的是，为了帮助中文读者，何帆还添加了上百个恰到好处的迻注。不过有些概念的翻译，是目前美国宪政类法律译著的通病，这里提出与译者讨论。在第24页，谈到1986年辞职的首席大法官伯格时，有这样一段话：“离开最高法院后，他出任美国宪法两百周年庆典委员会主席，与对法理学的兴趣相比，或许他更喜欢聚光灯下的生活。”这里的法理学在原文里是jurisprudence，这个词的第一义项固然是法理学和法哲学，但在涉及美国法院的司法时，它主要是指司法实践、司法活动。在第280页上，有一封斯卡利亚给报纸的澄清信函，其中有一句：“我是美国的法学家。”这里的法学家在原文中是jurist， 同样，在美国法院的语境中，这里jurist不是法学家，而是指那些有威望和学识的法官，至多称法律家。在美国，再有学问的法学家如德沃金，也不会自称或被称为jurist；但波斯纳可以称为jurist，不是因为他的著述，主要是因为他的法官身份。把jurisprudence、jurist学理化和学者化，下意识中反映了中国法学界欧陆传统的影响以及将法律视为学问而非职业实务的倾向■
