保护我们所憎恨的思想

　　研究霍姆斯对言论自由的观点可以得出，霍姆斯1929年对言论自由问题所体现的敏感度是从案件中发展深化而来的。霍姆斯已经从过去认为言论权利属于普通法中偶然、琐碎和次要的问题，转变到认为言论自由为首要的宪法问题。

　　然而，霍姆斯的转变无论从哲理上或从分析角度看都没有连贯性。他曾试图表明两种保护言论自由的一般正当理由，但这些理由并不一致。第一个理由注重的是民主制度中的多数意见主权。第二个理由则正是对多数意见的公开反对，或者用政治语言说，就是干涉多数意见的意愿。霍姆斯从来没有解释过这两个理由是如何达成一致的。他从来也没有把市场理论，即“我们宪法的理论”，与对“我们所憎恨的思想”予以宪法的保护联系起来。

　　霍姆斯试图从保护言论权的哲理角度出发，尽量“多打开些窗户”。有一扇窗户似乎展现了乐观的景象，那就是，他经改良后提出的保护言论权利的理论基础是民主社会中“寻求真理”的一个过程。

　　霍姆斯的兴趣一直在于通过提出富有哲理性的问题，以新型和原始的表述方式系统地阐述他的观点。而其他人可以斟酌在分析过程中遇到的细节问题。

　　但寻求真理的想法并没有完全成为保护言论权利的理由。虽然寻求真理是在一个充满竞争的市场里进行的，而这个民主社会的市场并不是完全自由的，因为它受制于代表多数意见的偏见。所以，从某种意义上说，“得到认可”就意味着“受欢迎”；如果真理等同于大众性，那么多数就可能选择将不受欢迎的言论视为不真实，进而对其进行打压。

　　因此，霍姆斯对言论自由问题采取的态度，可能与其他课题领域相比，更清晰地反映出他作为法官具有的独特的敏感，以及他对自己所从事的职业具有矛盾心理。

　　霍姆斯经常把判决当做一种游戏对待，在这种游戏中，他要找到“一种文字形式”以便说明产生一个结果的原因，正如他在书信中试图发掘新奇而引人注意的言词以表述某种思想一样。同时，这个游戏又是严肃的，因为霍姆斯极其希望他的天赋日渐得到广泛的认可。

　　如果仔细研究霍姆斯在有关言论自由的法学理论上的发展过程，人们看不出他在理论上的一致性；人们不可能把他的立场与实证主义前提或法官遵从多数意见的普遍理论等同起来。霍姆斯在某些场合似乎表述了最低纲领派的言论观点，即多数意见不喜欢的“另外一种行为”；在其他场合，他似乎又把保护言论权利看成最重要和必不可缺的宪法原则。他对言论的哲学概念是经过不同阶段的进化而成的，当初看似出于他本能的反应以及他个人和职业目标的产物。

　　霍姆斯本人既是作家又是法官，在言论自由观点方面，正如在他整个法官工作中，两种角色一直相互冲突着。霍姆斯在寻求实现哲学家法官的目标的同时，同样渴望作为法官的名望。由于他认为理论上的统一和理论上的完整是获得司法成功的前提，所以，他用“文字的形式”造成统一和完整的表象。在这个过程中，他本人从细节中认识普遍概念的本能让他否定了自己。他在某个言论自由案件中发明了一个理论原则之后，又在另外一个案件中认识到了该原则的局限性，于是，找到了更为普遍的原则。

　　所以，霍姆斯开始了在言论自由理论上的转变，这个转变符合他作为法官的目的，却与对法官应发挥的作用的普遍期望相冲突。霍姆斯通过审理言论自由案件而获得的思想发展给20世纪初的美国历史上推出了四个言论自由理论的概念：（1）该言论即是“我们不喜欢的另外一种行为”，以“犯罪意图”做类比；（2）该言论即是“寻求真理”，被改头换面后成为“显而易见又迫在眉睫的危险”的验证标准；（3）该言论是“主要的社会力量”行使权利的工具；（4）该言论是“我们所憎恨的思想的自由原则”。每一个概念使现代民主下保护言论自由在哲学上的困境进一步复杂化并得到提炼，每一个概念都带有逻辑上不恰当的解决言论问题的公式。这些在逻辑上有欠缺的公式的累积，正说明了哲学上的进退两难处境的复杂性。

　　在霍姆斯言论自由观点的演变过程中，霍姆斯就好像是避雷针，保护着20世纪前30年中文化和思想意识的传播免受雷击；作为一个法官—哲学家，他的言论反映了他那个时期的思想冲突；作为写作家，他用生动而难忘的文字形式传播他的思想；作为一名职业法官，他的角色反而不太清晰，其实几乎是附带的。

　　霍姆斯的言论自由观点像他的司法工作一样，开始作为一种理论分析的练习，但很快就瓦解了，随即便揭示了表面之下的另外一种语言——这种语言传达了霍姆斯观点中人道的、智慧的和文化的内涵。■

　　摘自《奥利弗温德尔霍姆斯：法律与本我》，参见“财经9月荐书”，本刊刊发时略有删改