在我的印象中，有两个经济学家对宪政感兴趣。一个是哈耶克，再有一个就是布坎南。哈耶克著有《自由宪章》，怀着对“人的统治”的深深疑虑，希望有一种“一般原则”制约立法机构。布坎南干脆就称自己的理论为“宪政经济学”。这本《宪政经济学》就是他这一理论的综合性著述。宪政经济学的基础是制度经济学，它认为“制度是重要的”，即制度不同则效率不同。从立法角度看，不同的立法程序就会产生不同的法，它们各有不同的效率。因此制度经济学关于程序的观念与法学中的程序主义非常相似。后者强调，只要符合正当程序，结果就是合法的。法学从公正出发，经济学从效率出发，它们殊途同归。
“一致同意”很好，却很昂贵
与一般制度经济学不同的地方是，宪政经济学并不把制度看成是简单的制度安排，也不仅是这些制度安排之间形成的互补关系，它认为制度是一个立体结构，在这个结构的上端，就是宪法。一句话，宪政是制度中的重中之重。它是生成制度的制度，是规则的规则，是元制度、元规则。所以，对宪政的经济学研究则比对一般制度的研究“更有效率”，因而布坎南说宪政经济学是经济学研究的“更高层次”。不同于哈耶克——他心目中的宪法原则是知识精英从传统中提炼出来的，布坎南则致力于给出形成或改进宪法的程序性标准：一致同意原则。
尽管基于个人主义，经济学的“效率”是指社会和谐的最佳境界。
任何一个人以损害别人为代价的财富增进都不符合帕累托最优定义。所谓个人主义，在经济学中的含义是“只能以个人为单位感受成本和收益”，这意味着每个人要为自己而不是别人的利益而奋斗。因此，经济学在判断有否效率时别无他途，只有看当事人自己是否“同意”。在多人社会中，人们不仅从自然界获取资源，还通过他们之间的合作或交易获利。在与别人的交往中，一个人的“同意”意味着他认为这一交往行为给他带来的收益大于成本，而“不同意”则意味着相反的情况。由于整体的利益最大化才是经济学家所说的“效率”，因此只有在交往双方“一致同意”时，经济学家才可以说，这个交往行动是有效率的。
“一致同意”意味着没有人受损，显然同样适用于多人的情境。“一致同意原则”作为布坎南理论贯穿始终的逻辑，成为判断一个公共选择是否有效率的标准程序。只是在现实中，“一致同意”虽好，却很昂贵，据说只有在波兰议会中曾存在过这样的规则，但从来没有通过任何议案。所以退而求其次，人类社会绝大多数的民主公共决策采取了多数规则。在布坎南看来，这正是现代民主政治出现问题的主要原因：多数规则可能导致所谓的“多数人暴政”，其结果是对全社会都不利。解决的办法之一，就是强调多数原则并非天然合理，对它要多加限定。
意识到“一致同意原则”会导致高昂的决策成本，布坎南将决策分为多个层次。越是涉及到基本人权和产权的层次，越需要更大比例的多数同意，直至一致同意。最高层次就是宪政层次，这个层次的主要任务，就是对规则进行选择。很显然，它也可以决定较低层次的决策规则，从而这些层次的“非一致同意规则”有了“一致同意规则”的合法性基础。相对而言的其他层次，是在规则内选择。对于社会来说，前一种“选择”比后一种“选择”重要得多。在规则既定的情况下，因很多具体因素而会有多种选择，但总体上受制于规则本身。在“两个桃分给三个武士”的规则之内，三个武士可能都选择“为荣誉而死”。再如在计划经济时期的“大锅饭”体制下，可能会有个别人工作非常努力，但大多数人还是选择“在既定收入下的努力最小化”。如果选择规则的规则出了问题，被制定出来的规则就更可能有问题，进而使大多数规则内的选择变得没有效率。
从另一条路径，布坎南又发现，“一致同意”也可能导致无效率的结果。由于人们的寿命是有限的，他们宁愿借债度日，让后代承担还债的义务，因此可能“一致同意”一个导致财政赤字和通货膨胀的政府政策，最终带来整个社会的效率损失。解决这一问题，布坎南也想到了宪法。在这一点上，布坎南接近了哈耶克。崇尚传统的哈耶克心中的宪法，不仅是规则的规则，而且是对立法机构的限制。在最高层次上，公共选择本身只是整个社会活动中的一小部分，大量的活动可以遵循市场、企业、家庭甚至宗教的规则。公共选择如果越界进入了市场等其他制度的领地，也会带来社会的效率损失。在哈耶克这个自由主义经济学家看来，最危险莫过于政府的过度扩张，而立法机构本身是无法自我约束的。在这时，宪政意味着，一个社会在什么领域中应该采用什么样的制度安排。宪法作为一般原则，是居于所有人之上的难以更改的规则，它因此可以限制立法机构。
宪法最重要，也最容易被违背
宪法作为一般原则，还包括了人的最自然最初始的权利。在这个权利面前，人为的法律是第二位的。它作为人构成社会所必须的规则，首先要保证人作为个体的权利。因为人之所以要结成社会，是认为他们的境况要比没有社会时更好。如果在加入社会后人的自然权利受到侵犯，还不如退到没有社会的自然状态。因此，无论是多少人，都不可以通过一个法律程序剥夺一个人的基本权利，除非后者至少侵犯了别人同样的权利。由人的基本权利，如洛克所说，又可以推导出人的基本产权。为了不可剥夺的生存权，每个人都天然有理由占有一定的资源。而在多数主义规则下，产权却有可能受到侵犯。如多数人可以通过一个侵犯少数人财产的公共决议，这样一来，产权制度就遭到破坏，整个社会的效率就会大大降低。因此，保护产权的制度就是高于立法机构的又一基本原则。当人们的资产的价值要通过交易体现出来时，交易的自由，订立契约的自由也成为先于和高于一般法律的宪法权利。
然而，宪法最重要，也最容易被违背。这是因为，第一，宪法原则比较抽象，不够直观；人们往往容易辨别对自己的直接伤害，却较难辨别对宪法原则的违背；第二，在人类社会的制度设计中，往往缺少针对违宪的可操作的程序，即使是美国的违宪审查，也是在历史进程中逐渐成熟的；第三，最重要的一点是，恰恰是宪法原则应该约束的主体，即政府各个部门，由于掌握着合法暴力并处于垄断地位，社会更难对其进行宪法约束。如果说在人类早期，宗教和文化传统的力量对统治者产生过约束的话，在近代以来的“去魅”过程则同时解除了这个约束，政府更有可能毫无自律能力。
据一些学者研究，我国有着自己的宪政传统。梁漱溟指出，孔孟儒学就是中国的不成文宪法（《梁漱溟学术论著自选集》，北京师范学院出版社，1992）；杜钢建教授的研究告诉我们，在我国传统中，一直把“宪”置于一般法律之上，具有统邦国、治朝政、彰善恶和直法律的功效，仁义礼智信则是传统中国的“宪理”（《儒家宪政主义之我见》，政治文化研究网）；儒家知识分子不满足于现实的政治制度，执著于高于皇权的“天理”，卢国龙在《宋儒微言》（华夏出版社，2001）中指出，宋儒的“自然”与“名教”之争，意欲确立统帅国家的宪政纲领，用“道统”驾驭“政统”。然而近代以来，一方面，儒学作为主流意识形态的地位受到了颠覆，新的主流事实上没有形成；另一方面，自清末开始仿效西方，采取成文宪法制度，却并没有有效实施宪政。
宪政中国之路
直到今天，我国存在的问题还多是游戏规则问题。第一个问题是，人们普遍混淆如布坎南所划分的“规则内选择”与“规则间选择”等问题。政府部门尤其是行政机关经常会因为一个技术性问题而改变规则；学者在讨论问题时，也经常以具体的经济合理性来否定法律上的正当程序。前者的例子如某城市因节水的原因而关掉已经经营多年的桑拿浴室，而不顾这些浴室是依法注册的；另一个城市则因为一场火灾而关掉所有的网吧，而这些网吧也是合法注册的；后者的例子则是，有些学者认为，铁道部门在春运期间调整票价具有经济合理性，所以它可以不开由《价格法》规定的听证会。
从而，第二个问题是，由于上述原因，行政部门获得越来越多的实际立法权。我国宪法没有对行政部门权限进行明确界定，行政部门经常利用一些特殊事件设定行政法规，自我授权设立审批项目，以政策的名义擅自更改宪法规定的基本制度，从而形成了行政部门权力过大的局面。例如，尽管这两年我国推行了审批制度改革，清理审批项目，但是由于这一改革是由行政部门自己进行的，情况没有根本的改变。许多行政部门只是废除了一些“没有油水”的审批项目，或者合并审批项目以给人减少审批项目的印象。另一个例子是行政部门推行的“粮食流通体制改革”的政策，这一政策规定“不许私商进入粮食市场”，实际上剥夺了公民的经济自由这一宪法权利。
第三个问题是，当行政权力过大时，人们普遍希望用立法机构的权力制衡行政部门；然而不少人误以为实行宪政就是确立立法机关的最高权力地位，从而忽视了立法机构越界侵权的可能性。他们还没有意识到，立法机构权力过大也会带来损害。事实上，已经有不少“立法违宪”
的事例。如有些城市的立法机构通过了限制外地人在本地就业的法规；再比如《选举法》规定农村人选举一个人大代表的人数四倍于城市人，很显然侵犯了人人平等的政治权利。
第四个问题是，由于缺乏对宪政的理解，不少主张民主的人实际上是在主张一种“没有宪政的民主”。例如有些人只把民主政治理解为“一人一票”。许多人还不理解，宪政其实是民主的前提，只有有了“制定规则的规则”，只有对民主投票的程序和范围加以限定，民主才真正能够产生增进国民财富和公正分配的作用。
布坎南的宪政经济学还是一种规范性理论，他提出的宪政改革要经全体公民的一致同意的主张，在现实中是一种悖论。在存在着宪政缺陷的社会中，人们恰恰不可能进行达到一致同意的投票，在这种社会中的优势集团，如行政部门往往反过来决定宪政结构。事实证明，这样的改革方式是能够将一些宪法原则，如保护产权和经济自由，写入成文宪法的条文中的。我们应当更为着重于宪法作为“规则的规则”的层次，从而把对立法机构和行政部门的限制写成明确的条文纳入宪法。在这样一种宪政设计中，宪政经济学的一些结论也许有着积极的意义。（原文约5500字，发表时有删节）
《宪政经济学》［美］詹姆斯·M·布坎南著，冯克利等译（中国社会科学出版社即出）
