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陈有西:民营经济与司法保护

  中国改革开放30年下来,经济领域的改革已经取得了很大成就,经济总量达到世界第二位,但30年来,也有很多问题已经堆积到法学界面前来。经济学家可以很自豪地说,他们30年来起到了很大作用,但律师是比较现实的,律师觉得整个社会的法治控制功能出了很多问题。

  2010年我对两个方面的感受比较明显,其中一个,按照流行的说法说,就是法治倒退,另一个就是意识形态的控制加强。法治倒退这个说法,不仅是我们学术界在提,最近召开的律协会议,也觉得中国的法治倒退不是一个纯粹理论上的“狼来了”空喊,而是实实在在的。另一方面,随着微博的普及和网络社会的到来,很多民间信息已经浮到水面上来,但意识形态的控制也更加明显了。这样的斗争始终存在,一直也没有断过。

  会上有学者谈到了大调解的问题,这是我们一直考虑的。和谐司法,就会导致司法的无原则,该判的不判,该坚持原则的不坚持。另一个问题就是司法的失职:该受理的不受理,该走进法庭进行裁断的不裁断。还有一个说法是“能动司法”,“能动”到最后,就是本应在法庭上解决的问题,都到社会上用非法律的渠道解决。拆迁出现那么多问题没人关心,在“能动司法”的大旗下面,有很多问题得不到及时解决。

  回到主题,以民营经济为落脚点,我的思考是,中国司法有很多苏联遗产需要清理,不清理这些苏联的思想遗产,司法改革没有办法进行。

  最典型的是,根据我们原来的政治经济学确立的社会主义理论,我们的经济有三大特征:公有制、计划经济和按劳分配。在这个社会主义理论的框架下,我们又有了宪法、民法和一些财产保护制度。现在分别解读一下。公有制方面,现在根据浙江省的统计,民营经济现在在该省基本占了半壁江山,政府财政收入的75%是靠民营经济。所谓的公有制的主导地位,现在很多靠的是垄断性产业和垄断利润,实际上真正有活力的自由竞争是在民营经济和外资经济这一块。第二个特征是计划经济,而现在市场经济已经写进了宪法。第三个特征是按劳分配,我们现在是按资本分配,通过股市、期货和其他投资获利是得到公开支持的。原先的社会主义三大特征已经很难出现在大学课堂里或者高层的经济学论坛里。但这些来自苏联的思想遗产,仍然有一些体现在中国的宪法里。例如刑法中有贪污罪和职务侵占罪,前者的最高刑罚是死刑,后者则没有死刑。我们可以想,为什么唯独贪污国家财产就可以判死刑,刑法为何会有这样的差别性立法,这就是和苏联遗产与社会主义理论直接相关的。

  我们还有一些限制物资流通的陈旧观念,比如非法经营罪。最近全国判了很多的烟草非法经营,现在很多仅仅没有批发和零售权的商贩,都被按照非法经营罪来判刑,全国判了很多起。这就是一种非常清楚的计划控制。过去的中国盐铁专营,现在是烟草专营,这对市场资源浪费地很厉害。用刑法的手段来保障这种垄断和专营及其产生的暴利,与市场流通是格格不入的。

  体现在其他一些法律中的对资本获利的歧视、对民营经济的歧视,与原来的社会主义理论也直接相关。在刑法的历次修改中,有些这样的问题根本没有讨论过。基于原来的社会主义三特征所立的法律要不要清理,现在没有得到充分的讨论。

  同时整个民营企业的经营环境也在恶化。在改革开放的早期,很多民营企业要戴“红帽子”,因为国家的贷款拿不到,税收不能减免,土地拿不到,所以戴了一些计划经济的“红帽子”,但这样的民营企业主被判贪污罪的也很多,不过这几年这种情况已经不多见了。但其他方面对民企的歧视依然存在,比如山西的煤矿,很多民企的投资无法收回。对民企的这种打压所隐含的逻辑是,收归国有是堂堂正正的,强制征收剥夺也是合法的,民营的就代表国有资产流失,国有企业就需要得到重点保护,这是很严重的歧视思想。

  还有一些人把民企理解为黑社会的基础。民营企业作为企业,必然有它的组织性,要追求经济利益,也需要有保护网,例如得到公安机关、法院和税务机关的保护。没有国家堂堂正正地保护我,我只有用润滑油来为自己营造一个好的生存环境。民营企业找了保安,多了以后,就被视为黑社会组织。找了公安局,就被视为找到了黑社会的保护伞。作为一个企业,追逐利润,利润变大,就被视为非法敛财。如果有一个保安打死了人,企业老板就会被理解为总后台。按照这样的理论,将来把黑社会的特征套在民营企业头上非常方便。照这么看,50%的民营企业都可被归为黑社会。如果我们的经济要发展,这种法学上的思想不改变的话,后果是非常可怕的。

  张曙光教授讲了富中央穷百姓的问题,中国还有一个很大的问题是强势政府弱势法院。如果法院是弱势的,律师也是没有用的,因为律师都是在法庭上讲道理,如果法庭都是听公安、听政府的,我们律师再辩也是没有效果的。鉴于时间关系,我就讲到这里。

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