法律、执法与金融监管——介绍“法律的不完备性”理论

    【编 者 按】伦敦经济学院许成钢教授近期研究的理论是关于法律与监管的问题，并以金融市场的监管 为该理论的主要应用。本刊在他回国期间，请他介绍了这一阶段性成果，因此，本文的安排 是先从中国的法律渊源开始，谈及世界法律架构，介绍了经济学和法学界关于执法的理论文 献，然后介绍许成钢教授近期关于“法律的不完备性”的新理论，最后引入从这一理论导出 的关于主动式执法（被动式执法）的概念来分析不完备法律下的有效的执法制度。我们不求文 章的结构严谨，而只希望把新的东西介绍给读者，待他的论文发表时再做最后的补充和清理 ，实在也是“开眼界、长知识”的一种办法。  
  
历史的追溯 

　　我们要集中讨论的是关于执法的问题。执法是决定中国改革胜负的重要因素。中国最早为 适应市场经济发展的立法司法的变革始于晚清时期的戊戌变法。受明治维新的启发，戊戌变 法的核心内容之一是法律制度的变革。实际上，中国最早的商业法、公司法等法律都是在戊 戌变法时引入的。变法失败后，颁布的法律被撤回。但是变法失败后不久，慈禧太后又重新 颁发了已创立的法律。当时的法律基本上是德国法律的翻版。因为这些法律大体上参照了日 本的法律体系，而日本明治维新时的立法又整个照抄了德国的法律。法律在市场经济中具有 决定性的作用，因为市场自身的秩序和规则必须要依赖法律。例如，市场经济中最重要的部 分是合同和产权（产权其实是一种特殊形式的合同，是关于资产的所有权归属于谁的合同）， 一个市场经济能否正常运行的基本条件是：合同是不是可执行的。为了保证合同的可执行性 ，就有了合同法以及相应的执法机构。执法机构中最基本的部分是法庭，法庭可以用来帮助 强制执行合同。比如，合同的一方违反了当初签定的合同，另一方可以向法庭提起诉讼。有 了执法机构才能保证双方有签定合同的意愿，以及合同签定以后的执行。如果没有执行合同 的法律，所谓市场经济只能停滞在现买现卖的阶段(spot market)，也就是说，在市场经济 中有没有长期的交易关系取决于合同能否执行。其次是产权，如上所说，产权是一种特殊形 式的合同，产权是否能得到清晰的界定以及界定后的产权能否得到切实的保护（执法）是市场 经济发展的一个关键问题。资本主义为什么最早产生于英国，而不是其他地方？比较流行的 观点认为，是英国的产业革命，也即强调技术变化导致了社会变化。马克思主义强调经济基 础决定上层建筑，而法律是上层建筑的一个部分，技术发展在先，法律发展在后。但英国资 本主义的产生表明，技术同法律是一个互动和互补的演进过程。资本主义发展的一个基本条 件是私有产权得到保护，因为在私有产权得不到保护的情况下，在合同不能执行的情况下， 市场很难发展。在金融市场保护中小投资者利益实际上就是保护私有产权的一个特例。英国 早在产业革命以前就有了一系列相应的法律保护私有财产权。在英国这样一个君主国家，“ 私有产权神圣不可侵犯”意味着即便是君主也不能触犯一个农民的私有产权。这在产业革命 前的英国就已经成为了法律，而且是可执行的。可以说，在英国资本主义发展以前，有关合 同和产权的法律和司法制度已经形成，有效的执法机构也已经存在。而日本明治维新的成功 也是和有效地执行新引入的现代法律相关的。 

　　回过来看看中国的情况，在晚清时期，一系列的法律已经存在，但是执法的情况很差。原 因何在？对此问题的讨论很多，一个为大多数人所接受的解释是当时的政治和基本体制不能 保证执法。例如，当时的王室（政治）和法庭是不分开的，执法是政治的一部分而非中立的， 因而执法不可能是公正的。又如民国时期也颁布了一系列法律，当时的法律基本上也是日本 和德国法律的变种。但同时期的中国的执法同日本及德国的执法有很大的差别。因为中国的 司法是不独立的，执法的情况仍然很差。建立中华人民共和国以后，中国的司法制度基本上 照抄了前苏联模式。前苏联的司法制度实际上也深受德国法律架构的影响，但是不保护私有 产权，没有合同法，没有公司法。改革开放以来，中国开始完善商法典，有了商法、公司法 、合同法、破产法，有了与证券市场有关的法律法规。现在我们关心的重要问题是执法，因 为在执法得不到很好的保证的情况下，法律的作用很难发挥，可以说，没有执法，法律就形 同虚设。 

　　什么是好的执法制度呢？如前所说，近代以来，中国引进的西方法系基本上是德国法系，这 同时直接影响了执法方式。德国法系的执法方式与英美法系的执法方式是不一样的。 

成文法与不成文法 

　　西方的法律制度大体上可以分为两类：一类是欧洲大陆的成文法系；另一类是以英美为主 ，实际上是从英国传统上发展出来的不成文法系（在不成文法系中，判例起着很大的作用， 因 此也称为判例法系）。这两类法律制度的基本差别是：欧洲大陆法系把所有能想像到的问题 尽量详细地用条文的方式写入法律，这样的方式不是基于具体的案例，而是基于推理，以推 理方式写成的法律条文之间必须保持逻辑上一致，没有冲突，还要保证法律条款足够详细， 以使法官在审判案件时能够根据条文推演出判决结果。从历史渊源上，这是承袭了罗马法典 的传统，或者是近代的拿破仑法典传统。在理想的状态下，基于推理的法律应该能使法官在 面对任何现实的案件时，明确无误地推演出正确的犯案的判断以及对犯案的惩罚，两个不同 的法官对同一案件应该推出相同的结果。 

　　以上的所谓理想状态是基于我们的新理论中的一个基本概念——“完备的法律”。所谓完 备的法律指的是，面对任何一个案件，任何一个法官甚至是任何一个受过教育的人都能按照 法律明确无误、没有偏差地推断出什么是犯法，以及犯法可能受到什么样的惩罚（注：法律的不完备性理论是我同哥伦比亚大学法学院的德国法学家皮斯特教授共同发展的。）。现实中 ，最努力设计法律使之接近所谓完备法律的就是欧洲大陆法系，即自拿破仑法典以来的所有 衍生物，其中尤以法国和德国的法律最具代表性。在执法方面，欧洲大陆成文法系的特点是 ，法官在法庭上起很重要的作用，法官在法庭上不是完全独立的，他可以直接卷入案件的调 查过程，陪审团在法庭中的作用则相对较弱。我们的理论证明，在许多条件下，有意设计更 完备的法，反而可能导致法律更不完备。 
 
　　以英美为主的不成文法系源于英国，美国制度是英国制度的翻版和演化。在英国，不成文 法系是一个长期演变的过程，不是在某个时点突然出现的。英国曾经是罗马帝国的一部分， 罗马法典也适用于英国。在罗马帝国时期就有陪审团制度，英国人发展了陪审团制度，却淡 化了成文法部分。把英美法系称为“不成文法”或“判例法”其实是一种极端的描述。实际 上英美也有成文法的部分，但成文部分通常很简单，都是原则性的、概念性的内容。而这样 原则性的和概念性的法律不足以供法官确切判断什么是犯法、犯法的程度及怎样惩罚。因此 ，判例是对基本原则的补充，所有的判例必须与基本原则保持一致。也就是说，成文法的部 分只是原则，而由判例来说明原则意味着什么，因为不同的人对原则会有不同的理解，判例 则提供了理解原则的依据。用我们的术语，英美法系的成文法部份是高度不完备的。判例的 作用是帮助法律更趋完备。 

　　以反垄断法为例，世界上第一部反垄断法是美国1890年制定的谢尔曼反垄断法(The Sherma n Anti-Trust Act)，该法第一款对违反反垄断法的行为作出了规定，即任何人企图把若干 个不同的交易或行业合并在一起用以反对别人的竞争或者意图阴谋反对竞争，都属于违法行 为 。这是一个非常笼统的原则。由于其高度不完备性，实际这个法自身的可操作性很差。例如 ，某一个行业在市场中有5000家企业，在这些企业相互竞争的情况下，有3—5家企业联合起 来采取某些行动以便与其他企业竞争，这时候绝对没有违反反垄断法，因为在这种情形下， 根本谈不上垄断，市场上还有好多其他的企业。但是根据谢尔曼法第一款的规定，上述行为 可能是违法的。在这种情况下，完全由法官根据他对谢尔曼法的理解来进行判断，以后出现 类似的案件就可以参照第一个法官的判决；如果出现了一个与前一案件完全不同的案件，又 会出现新的判例，依此类推，前面所有判例被援作先例成为法律。根据我们的理论概念，不 成文法最初建立时是最不完备的，但是它有一个完备的过程，即通过不断产生新的判例使得 非常不完备的法律变成了相对比较完备的法律。 

　　在不成文法制度中，执法的法庭必须保证绝对中立，为了保证这种中立性，法官不能卷入 对案情的调查。他所能依赖的是原告与被告双方的辩论，法官所起的作用是保证审判程序的 正确性，并向陪审团解释已有的相关法律（包括过去的判例），其解释必须是客观的，即独立 于本案。由陪审团根据已了解的法律及原告和被告对其论据进行的辩论来投票决定是否犯法 。如果根据已有的法律无法断定案件，即已有的法律不完备，此时法官就需要发明法律，也 即创造性地解释法律。一旦法官需要出来创造性地解释法律，就衍生出一些以前法律没有的 新含义，“新含义”就成为一个新判例。由此可见，在不成文法下，执法过程与立法过程是 交互作用的，而在成文法中，执法和立法是相互分离的。换句话说，在成文法中，立法工作 严格地由立法者来做的；而在不成文法中，原则性的立法由立法者完成，所有进一步的衍生 和演变则都由法官来完成。这就是在法律不完备的情况下不同法律制度所做出的反应。  

　　 一个重要的问题是，欧洲大陆的成文法系同英美的不成文法系哪个对经济发展更有利？施莱 弗等人近年来运用上百个国家的数据对这两类法律体系进行了大量的经验研究，结果表明， 英美的不成文法体系比欧洲大陆的成文法体系更有利于金融市场的发展。但是，从理论的角 度 看，到底是什么样的机制在引导着法律和金融体系、法律和经济增长之间的相关性？为什么 一种法律制度比另一种法律制度更有好处？目前，经济学界和法学界对上述问题几乎没有理 论上的解释。我们正在从法律的不完备性的角度建立法律—经济学理论模型来解释这些问题 。已有的经验研究表明，成文法与不成文法之间的不同导致了对金融市场作用的不同。然而 ，这两个法系到底有多大的不同，如果 真的有差异，那么是否有可能让大陆法系国家逐渐将其法律体系转变成更接近于不成文法系 的法律体系？从整个历史发展看，欧洲大陆法系和英美法系在发达的市场经济中有着趋同发 展的趋势。虽然，英美法系从总体上说是不成文法，但是如果我们看看金融法和金融体系监 管等一系列问题，就可以发现，在英美尤其是美国，尽管总的法律体系是不成文法，但是在 金融体系方面有大量的成文法，远比欧洲大陆详细，而且美国的这部分成文法发展在先，欧 洲大陆发展在后。另外，欧洲大陆国家虽然是成文法的司法体系，但实际上它们也使用大量 的判例，只不过其判例所起的作用与英美有所不同。在英美，判例本身就是法，然而在欧洲 大陆，判例是司法解释，因此其法律效力从表面上看不如英美的判例大，但是法庭在判案的 时候，仍然非常依赖判例。其次，法官在学习的过程中使用的也是判例。因此，可以说这两 类法系在实际发展中呈现出殊途同归的趋势。 

经济学和法学文献的历史演进 

19世纪的边沁思想 

　　下面我们就集中讨论执法的问题。这在经济学和法学文献里实际上一直有很大的争论。这 方面的讨论一直可以追溯到18世纪末19世纪初的思想家边沁。他当时指出，法律应该制定成 最 优的，使其明确无误地定义犯法的程度及相应的最优惩罚程度，由法庭执行的最优法律具有 对犯罪的最优阻吓作用。这样，所有的老百姓知道犯了法以后会受到怎样的惩罚，他自己会 决定是犯法还是不犯法。边沁的思想早在19世纪就已经提出了，但没有受到经济学家足够的 重视，虽然边沁这个人是很重要的，马克思在《资本论》中同他有很多争论。
 
20世纪60年代芝加哥学派的贝克—斯蒂格勒模型 

　　一直到了20世纪60年代后期，芝加哥大学的经济学家加利·贝克第一个把边沁的思想变成 一个经济学模型，用严格的经济学方式论述，这篇论文是使他获得诺贝尔奖的主要贡献之一 。 1968年贝克发表于美国《政治经济学评论》的论文推导了最优法律和最优阻吓作用的条件。 由此，贝克的一个基本推论是，当法律设计到最优，由法庭来执法是最优的制度。即，执法 只需要法庭，而不需要任何其他的机构，如监管机构。在贝克的论文发表之后几年，另一 个诺贝尔奖得主斯蒂格勒再发表了一篇论文，改进了贝克的理论——如今在这个领域里都叫 贝克—斯蒂格勒模型(Becker-Stigler)。他们的工作为后来称为法经济学(law and economi cs)的新兴的领域奠定了基础。奠定这个领域的主要是三个人，其中经济学家是他们两人， 另一个重要的奠基人是芝加哥大学法学院的理查德·波斯奈(Posner)，他同时又是美国地区 法 院的法官。他也认为，执法只需要法庭，不需要“监管者”。他说，为什么在现实中会有监 管者呢？这实际上都是利益集团造成的。因为利益集团要到立法者那里去游说，从而建立起 了“监管”，名义上在执法，实际上是为利益集团做事。有监管者对整个社会比没有监管者 效益更差。当“最优的法律”有最优的阻吓作用时，监管有害无益。
 
同属芝加哥学派的科斯定理 

　　与此紧密相关的另一重要理论文献是科斯的贡献。在国内，人们都很熟悉科斯定理，只是 国内基本上把科斯定理只解释为产权问题。实际上，科斯定理本身对法律和执法有非常重要 的含义，只不过经济学家往往不从法律方面延伸。其实科斯本人也是一个法学家，他长期是 在芝加哥大学法学院任教的。科斯定理法律上的含义是说，如果没有交易成本，只要有法庭 来帮助执行合同，根本不需要另外的机构——政府、监管者等等——插手干预。所以原则上 他与上面所说的贝克—斯蒂格勒的结论是一致的。科斯定理甚至可以比这走得还远：如果交 易成本等于零，人与人之间有合同，连法律都不需要，让法庭帮助执行合同就可以了。其实 法律是一个大合同，通常我们说的合同是个人与个人之间的，或法人与法人之间的。法律是 社会契约，不是几个人，而是全体国民的社会契约，还不是一代之间，而是很多代、无穷代 人之间的契约，这需要稳定。按科斯定理，如果交易成本为零，就不需要社会契约了。因为 社会契约并没有特别的好处。但是，如果交易成本不是零，科斯定理就有问题了。这时就可 以找到好的理由，需要一个社会契约来降低交易成本，这时法律就进来了。 

　　以上是对芝加哥学派关于法律与执法方面思想的概述。这里我想强调，芝加哥学派的一个 核心的条件是法庭必须是中立的，如果法庭不是中立的，他们所说的一切都不成立。“法庭 是 中立的”是他们依赖的一个公理，是不需要讨论的。“法庭是中立的”意味着与政府是没有 关系的，与任何案例双方都没有关系。对于中国的读者来说，必须要明白这一点。
 
监管的必要性——反芝加哥学派的两大论点 

　　在介绍反对芝加哥学派的论述之前，让我先介绍我们的新理论中关于什么是监管的基本概 念。其实，对于什么是监管在经济学家中看法不尽相同。我们的概念是从对比监管者与法庭 的差别来定义监管的。从功能上来说，法庭与监管者的不同在于，法庭的执法方式是被动式 的，执法只有在上诉后才进行，监管是一种主动的执法方式，意味着在有害的行为还没有发 生的时候，就可以采取行动，去阻挡你采取有害行动。 

　　监管是政府行为，与法庭是不同的。为什么要引入监管？第一个论据是“市场本身并非总是 完善的”，在市场失灵时，需要政府干预，监管就这样进入了。这是非常流行的解释。第二 个论据是“引入监管和监管者可以解决上诉的成本和信息”等问题。在没有监管和监管者的 情况下，法庭执法实际上只能依赖私人上诉，而私人上告会有成本问题，比如案子涉及的人 很多，对于每一个上告人来说会有很大的成本，而得益人可能是成百上千，那么谁来上告？ 再一个是信息问题，由于每一个人之间的信息不一样，得益又是分散的，兴趣也不一样，其 间有某种利益上的不一致，使得他们之间更难协调，一起来上诉。总之，仅依赖私人上诉可 能使得上诉很困难，于是就有许多案子没有上诉，从而就没有办法解决问题，因此，引入监 管者可以帮助解决问题。 

　　第一类论点的代表人物是斯蒂格利茨，他的主要贡献之一就是关于“市场失灵”。虽然这 一论点关于市场失灵的论述和观察有相当的道理，但是讨论到监管这个论述的推理就非常不 严密了。推理中间有跳跃，有漏洞。是否市场失灵就导致需要监管的结论呢？逻辑上并不一 定。就拿斯蒂格利茨关于保险业的市场失灵问题为例，保险业市场失灵是否意味着需要政府 进来干预？是否需要监管者？并不一定。理论上证明的保险业市场失灵无非是说需要市场以外 的一个力量来帮助找到均衡点，例如强迫所有人买保险，就把问题解决了。但是强迫所有人 买保险是否一定需要监管者？不一定。因为完全可以通过立法强迫每个人买保险，然后由法 庭执法，这个问题就解决了，根本不需要监管者！其实所有这类的问题最后都归结到是否可 以通过立法由法庭执法解决的问题。之所以他们的推理是不清楚的，其中一部分原因是把什 么叫做“监管”与什么叫做“执法”混为一谈，没有清楚的定义。这就使人们对监管的理解 产生问题。一谈市场失灵，就认为需要政府干预，但实际上在许多情况下，完全有可能政府 不需要干预，需要的是立法和执法，大量的市场失灵问题可以通过立法和执法解决。因此， 从理论上说，除“市场失灵”外一定还有其他的原因使政府干预有重要作用。 

　　第二个论点，有大量分散的私人，会产生成本和信息问题。我们可以找到很好的理由说明 这也不一定要引入监管者。实际上，在市场上有律师可以去发动案子和组织案子，可以告诉 将来可能的受益者：“案子打不赢你一分钱都不要付，案子打赢了我跟你分钱。”所以对于 上诉者来说成本问题就解决了。只要成本可以在将来的分红中得到回报，律师这样的组织方 式就可以解决问题，也没有道理要引进政府这样的监管者。 

　　因此，为什么要引进监管者是经济学和法学中的重大问题。这个问题不解决，就无法从理 论上回答怎样最优地监管的问题。 

最近的理论 

　　最近《经济社会体制比较》杂志发表的施莱弗等人的论文，提出一个“为什么需要监管者？ ”的新理论解释：由于在执法的时候要搜寻证据，而搜寻证据本身可能是费时耗力的，当需 要执法者付出相当代价的时候，就要为之提供激励。怎么激励执法者？这里马上碰到的问题 是“法庭是中立的”（中国的读者要把这个东西记得很清楚），为了要保持法庭中立，就不能 激励法庭，当搜寻证据特别耗时费力时，由于无法激励法庭的执法，因此单纯靠法庭执法不 能达到最优。由此，施莱弗就说明引入监管者的理由，监管者是不需要中立的，可以犯错 误，可以给他激励机制。政府、警察是这样进到他们的理论来的。比如抓一个贼，奖励1000 元，但抓了贼，警察说了不算，法庭说了算，偏了以后，法庭可以纠正，这样就保证了一方 面 有人有很强的动力去抓贼，另一方面有另一个机构保证公正性，所以在这样的情况下，需要 一个监管者。由这个理论他们讨论捷克和波兰的金融市场为什么在转轨以来有重大的差异， 这样大的差异非常出乎经济学家预料，经济学家当初都认为捷克一定走在前，波兰一定走在 后，结果几年后，情况刚好相反。他们的解释是因为波兰金融市场上有监管者在执法，而捷 克是单纯地依赖法庭来执法，其结果是法庭没有很好的执法，金融市场就没有发展。这就是 最近他们在理论上的一个贡献。 

引入关于“法律的不完备性”理论 

　　现在，我们在上面介绍的一系列文献基础上引入我们的新理论——“法律的内在的不完备 性”。实际上，以上所说的文献都有一个非常重要的隐含的基本假设，即法律是完备的。“ 法律的不完备性”这个概念是我们新提出来的，此前没有这个概念，人们也没有去想这个问 题 ，并没有意识到“法律的完备性”这个隐含假设。 

　　我们来看一下贝克—斯蒂格勒模型——法律有最优的阻吓作用。隐含的假设是，法律要制 定得足够清楚，不含糊，使得每一个个人、每一个法官对法律有相同的认识。这个认识不仅 仅知道什么是犯法，而且知道犯法后怎么惩罚，在这种情况下，所有聪明的个人都知道犯法 以后的后果是什么，从而可以制定出最优阻吓作用的法律，也就可以使得法庭的执法是最优 的，那么，就不需要监管者。科斯定理实际上是一个更强的基本假设，所谓的交易成本等于 零，意味着合同都是完备的（至少可以按需要设计成完备的），法律作为一个大合同，当然也 是完备的。施莱弗与合作者的文章同样也带着这个理论假设，他的意思是，即便法律是完备 的，仍然可能需要监管者，因为证据需要费力搜寻。 
 
　　我们提出，这个非常基本的隐含假设与现实有非常巨大的差别。现实之中任何的法律都是 不完备的。为什么任何的法律都是不完备的呢？道理其实相当简单。因为法律是面对全体国 民的，是面对无穷代的国民，社会是变化的，而法律具有稳定性，所以立法人怎么可能预料 所有将来会发生的事件呢？怎么能把法律定义得无限清楚，用语言准确地、无差异地写出来 呢？这是一个不可忽视的因素，现实中法律都是不完备的。 

　　我们的理论出发点是基于这样的假设，即法律是不完备的。由于法律是不完备的，因此根 据贝克—斯蒂格勒方法制定最优法律，其结果并不是最优的。原因是在当初制定法律时，有 许多事件是无法完全清楚地预见到的，因此只能用近似的描述来替代，这样，当初制定的法 律并不能完全反映后来发生的事件。而如果人们知道法律的局限，他们就会钻法律的空子， 法律也就丧失了其最优的阻吓作用。贝克—斯蒂格勒模型推理的关键是法律有最优的阻吓作 用，而这一作用取决于法律对违法行为的描述，且这一描述要足够精确，覆盖范围要足够宽 ，没有空子可钻。只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确地对可能的 违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的阻吓作用。而且，如果只有法庭来执法的 话，一方面很可能出现阻吓不足的结果；另一个可能的结果是阻吓过度。因为在立法时，立 法者由于知道无法对违法行为进行准确的描述，从而给人们的违法行为留下借口，就会采取 “一刀切”的方法，把某一大类的活动统统列为被禁止的行为。而实际上，在这些活动中， 有些活动是有利于社会发展的。因此在法律不完备的情况下，只依赖法庭执法，其结果或者 是阻吓不足或者是阻吓过度。我们可以找到非常多的例子，如19世纪后期的德国，在金融市 场出现丑闻后，采取非常严厉的立法措施，几乎扼杀了金融市场的发展，这就是阻吓过度的 例子。阻吓不足的例子则更多。 
 
　　与以往的理论相比，最近施莱弗和他的合作者关于为什么需要监管者的理论说，当搜寻证 据耗时费力的时候，需要有监管者。这个道理有他的正确性。在这一部分我们的理论同他是 互补的。我们的理论和他的理论的差别是什么？我们的理论是说，即便寻找证据并不费力， 甚至当证据确凿无误时，当法律不完备时，法庭执法仍然不能达到最优。原因是，执法中经 常发现的困难不是因为证据，而是因为法律的不完备。法学历史上的著名判例是19世纪英国 的戴利对皮克(Derry vs.Peek)证券欺诈案。此案的证据问题相当简单，问题或困难出在法 律的不完备上。证据表明，在这家公司上市时，公司所有者自己以为可以拿到铺设铁路全程 的执照，无意中误导了投资者，致使投资者遭受巨大损失。这是金融市场中“作假”的世界 闻名的重大案例。法庭和上议院共同卷入其中，审判的结果是公司没有责任。主要原因是， 法律上没有规定过“无意欺骗”怎么判罚。即，法律的不完备导致作案（法律丧失了阻吓功 能），也导致了判案的困难。所以我们说，证据清楚经常不是执法者面对的最大的困难，不 是执法者面对的最大的挑战。 

　　既然法律的本性是不完备的，那么有什么方法、什么制度可以改善法律的效果呢？ 

主动式执法和被动式执法 

　　让我们继续以19世纪英国的戴利对皮克证券欺诈案为例，如果当时有执法机构要求皮克在 上市前把主要细节弄清楚并向投资者披露，否则不允许上市，即使法律不完备，这个案子也 有可能避免。 
 
　　概要地说，我们认为，当法律不完备时，引入监管机构以主动式执法可以改进法律效果。 法律不完备是因为人们的知识不完备。但人们尽管事先并不知道未来可能发生什么事件，他 们可以不断地学习，不断地了解。在这种情况下，如果引入主动式执法，执法者就可以在执 法过程中不断学习，不断地了解立法者当初制定法律时并不完全知道的情况。学习过程是主 动执法与被动执法的关键之所在。 
 
　　那么，谁是主动执法者，法庭可以成为主动执法者吗？我们的答案是法庭不能成为主动执法 者，因为法庭必须是中立的、不偏不倚的（这是一个最基本、最重要的概念），而主动执法意 味着执法者必须介入案件，要有自己的立场。因此需要有一个与法庭相分离的机构，我们把 这个机构命名为“监管者”。谁是“监管者”？是政府！监管者主要能做些什么呢？我们可以 把事件按时间顺序来划分。关键是执法的时间是在违法的后果（或有害后果）产生之前还是之 后。在有害后果或事件发生之前，法庭几乎无所作为，它的唯一作用是，可能的受害者可以 向法庭提起诉讼要求停止该行为。法庭可以作出一个中间判决，而中间判决不是最终审判， 也无法判定谁有罪，谁无罪，它只能要求停止可能有害的行为。例如，甲、乙两人互为邻居 ，甲正在锯掉园里的树，而此树被锯倒时可能会砸坏乙的房子，因此乙要求甲停止锯树行为 ，而甲又不同意，乙就可以向法庭起诉，而法庭可以判甲停止锯树行为。此时，如果甲继续 锯树就会违法。法庭的判决仍然是被动式的，因为只有乙上法庭状告甲时，法庭才会采取行 动。但是，主动式执法可以在有害行为或结果发生之前监督、调查、甚至要求停止某一行为 。 在有害结果发生后，主动式执法可以惩罚行为者，但是主动式执法的惩罚力度是有限的，如 果主动式执法想加大惩罚力度，它就需要诉诸法庭，而一旦向法庭起诉后，主动执法者与被 告也就处于平等的地位。法庭可以接受任何起诉，可以是私人的，也可以是主动执法者（监 管者）的，法庭的惩罚包括刑法惩罚和民法惩罚两种主要方式。这两种惩罚仅属于法庭，而 不 属于监管者。 

　　在贝克—斯蒂格勒模型的框架中引入不完备法及主动执法者——监管者，我们可以证明在 一定的条件下，不完备的法律仍然能够达到最优(first—best)。这些条件包括：一是主动 执 法者（监管者）能够无成本地、准确地观察到所有发生的事件；二是主动执法者是没有私利地 为社会谋福利的。 

　　在现实中，监管者能够满足这两个条件吗？显然不能。因此，我们首先放松了第一个条件， 也 就是说监管者的监管是有成本的，这时什么是需要监管的，什么是不需要监管，也就成了 有条件的了。以金融市场的监管为例，监管者会要求公司和企业提供所有的数据，从而将其 监督成本全部分摊到被监管者身上。实际上英美的法律，就是要对方承担监管成本的。所以 ，立法者在建立监管制度时是有条件的，用经济学的模型来说，监管所带来的成本不应降低 社会福利。在不降低社会福利的条件下，假定成本是外生的，可以论证，在什么情况下希望 引入或不引入监管者。希望引入监管者是在两种情况下，一是当法律特别不完备的情况，二 是有害行为足够大，大到使得你愿意支付监管者加给你的成本的情况，这时就要引入监管。 金融市场是这种情况的一个绝好的典型例子，因为金融市场一旦出现有害行为就会拖垮整个 经济，对此进行监管而支付的高成本就是值得的。 

　　法律是不那么完备的时候也不需要引入监管的情况，就是在对待刑事案件时，可以说法律 是接近完备的，不需要引入监管者。从中国古代到罗马帝国，古今中外对盗窃、谋杀等刑事 案件，人们的理解是差不多的，法律制定也是差不多的。相对来说法律比较完备，这时候就 不需要监管者。还有，即便法律是不完备的，仍然不一定需要监管，当违法的事件发生的时 候，发生的后果相对于成本来说不是特别大，就不值得引入监管者。基本上就是这样一个推 理，我们能够从这样一个理论中找到什么问题需要监管，怎么监管。因为有了这样一个新的 想问题的方法、新的想问题的概念的框架，可以帮助我们理解什么时候需要监管，什么问题 需要监管以及怎样监管。 

说明“法律不完备”的两大类案例 

　　两大类例子与我们的理论是非常一致的，一是金融市场，一是反垄断法。这两个法都是从 美国开始的，虽然美国是一个年轻的国家，但是经济方面的重要法规大部分都是从美国开始 的。 

反垄断法 

　　反垄断法基本上是从美国南北战争以后，以及科学技术的快速发展，当时的经济极其繁荣 ，最主要的变化是蒸汽机带来的火车、采油、钢铁和制造业等行业的发展，许多公司迅速扩 张，企业兼并极为活跃，垄断开始形成。垄断形成的过程中严重侵害了消费者利益，也侵害 了竞争对手的利益。虽然这些垄断者社会地位非常高，非常有权势，但在一个民主社会中， 毕竟消费者和竞争对手人数众多，议员假定是要代表消费者和其他企业利益的，那么，在各 州议会中因垄断行为引起很大反响就是自然的，这样，许多州就通过了州一级的反垄断法， 基本使得大公司串通一气、控制价格成为违法。这是世界法律之先驱，但这种州级法律作用 十分有限，因为许多垄断企业或企图垄断的企业是跨州的。1890年联邦通过了世界第一个国 家级的反垄断法，即谢尔曼反垄断法。 

　　有趣的是，2000年美国司法部上诉微软公司，最后哥伦比亚地区法庭判微软违反垄断法， 违反的是什么法？是1890年的谢尔曼反垄断法！谁都知道计算机是最新的行业，但它依赖的法 却是世界上110年前最老的反垄断法。谢尔曼反垄断法与微软有关的条款就是两条：任何公 司与别家勾结阻碍竞争是违法的；任何人利用已有的垄断地位加强垄断、阻碍竞争是违法的 。但这两款的法律语言都是非常泛泛的，没有办法严格执行，所以这个法一出来就是严重的 不完备。从1890年起一个接一个的判例来不断完备该法，即便是逐渐完备仍然发现垄断行 为不可阻止，每当技术上有任何变动，花样翻新的变化就会使得法律无法阻止，中国人喜欢 说“上有政策，下有对策”，这并不是中国特色，是人类的特色，如果政策是完备的，下边 的对策就找不着了，因为政策不是完备的，下面总能找出对策。美国一样，上有政策，下有 对 策。没完没了的出各种样的事，即便用判例不断完备。所以到1914年美国的立法者——国会 通过新的反垄断法联邦贸易委员会法案(FTC Act)，建立了一个政府机构，监督企业执行反 垄断法，这就是监管者联邦贸易委员会。这个故事同我们的理论是完全一致的：由于法律不 完备，即便想尽办法去完备法律，但是完备法律的速度也总是赶不上现实变化的速度，因此 只好想办法，除了法庭——被动式执法以外，再设立一个机构去主动式执法。从1914年至今 ，美国执行反垄断法的专门机构，行政上的安排是白宫下面有司法部，司法部下面就是联邦 贸易委员会。功能包括可以到企业去检查，当企业要合并的时候要FTC的批准，由FTC判断企 业的合并是否有垄断行为，要有足够证据来保证企业合并后不会形成垄断。这是典型的主动 式执法行为。以后，反垄断法随着时间的推移在不断完备，到1976年还通过了新的反垄断法 。但是特别有趣的是微软的例子，这么新的案例，面对这么新的技术，却不使用后来通过的 那些新的法律，而使用它最古老的法律，这说明后来的新的反垄断法与微软的案例没有关系 ，因为法律的不完备，只好退回到最原始的基本的原则性的法律中去。微软案另一个有趣的 事是在20世纪90年代初，FTC调查微软是否违法，但是逐一对照已有的法律，结论是没有犯 法。司法部说，不行，直觉上微软是违法的，所以司法部代表联邦政府19个州，20家一起调 查，然后上诉，到去年4月哥伦比亚区的法官判微软犯法，分拆微软，微软不服上诉，申述 法庭不久前驳回，“维持原判”。但是申述法庭认为原判的惩罚不对，因为法官偏袒原告一 方，不是中立的，要上另一个地区法庭重判。这是最好的一个关于“法律不完备”理论的例 子。法庭关于是否犯法已经判下来了，怎么惩罚却不知道！一个法律完备到贝克—斯蒂格勒 模型描述的那样，任何的案子都应该能够明确说出犯了什么法，判什么刑。只有这样才有阻 吓作用，而微软案却在判断有罪后不能从法律中推断惩罚！即，法律对于怎么惩罚微软案是 不完备的。这个不完备与科学技术的发展和整个经济社会环境的变化都是相关的。
 
金融市场 

　　我们的研究集中以英国为例。英国的金融市场是世界上第一个大规模的证券市场，所以极 其重要。英国的金融市场早在18世纪就有相当规模，但那时不存在针对金融市场的专门的法 律法规。当时基本可用的是两类法律：一类是合同法，因为可以把任何的金融交易行为看成 是合同行为，金融市场上发生的事情可以根据合同法判断。另一类是侵权法，也许没有违反 合同，但因为侵犯他人权利，也要判罚赔偿。当然，这两种法律在金融市场效果极其有限， 极 其不完备。合同法规定的犯法一定是与合同有关的，但假如把金融市场上任何一个证券当作 合同的话，很容易发现证券在金融市场上肯定是要几经易手的，每当易手的时候，怎么应用 合同法？一点都不清楚。合同法不好用。而侵权法有一系列详细的规定，什么算侵权，什么 不算侵权，也不适用许多金融市场的情况。 

　　因为法律的不完备，人们想方设法去钻空子，各种鬼计层出不穷，金融市场才会出现大量 问题，直到19世纪后期，才开始有了一些针对金融市场的法律，真正的引入主动式执法时间 比 较晚。英国的金融市场最主要是伦敦交易所，伦敦交易所建立于17世纪，非常早，但是一直 到20世纪30年代经济大危机的时候，在英国政府的要求和威胁下，伦敦证券交易所才变成一 个自己管理自己的监管机构。它自己管理自己的方式就是靠管理它的成员——在伦敦交易所 上市的成员。伦敦交易所是一个合作社，所有成员加入时都必须同意接受其监督，伦敦交易 所可以吊销其成员的资格。相比之下，在几乎相似的时间里，美国通过立法建立了联邦证券 监督委员会(SEC)。SEC要求每一个到证券市场上交易的企业都要把足够多的信息公开出来， SEC的执法集中在信息披露法上，监督披露法。为什么披露法需要主动式执法呢？因为什么叫 做“披露”，什么叫没有披露，法律本身不是很清楚，所以相当一部分权力交到了SEC手中 ，由它根据情况决定，每一个具体公司是否执行了法律，是否披露了对投资者来说足够的、 重要的信息，如果SEC认为你没有披露足够信息，它可以要求你披露，否则你得不到上市资 格。如果你不服，可以上法院告SEC。 

　　这样两个案例可以印证我们的理论。经济学是一门科学而不是数学，科学与数学的差别是 科学要有证据，所讲的道理与现象相关。所以在学术工作里，案例最重要的作用是为理论提 供证据。当然，案例对于人们理解理论也有重要帮助，就是对研究者本人也特别重要，案例 对 于理论的发展有指导作用。 

怎样监管？怎样主动式执法？ 

　　关于主动式执法，怎样主动执法，可以说基本上是两大类方式，一大类方式是注册制，监 管 集中在执行披露法上；另一大类是核准制，监管者审查监管对象的本质，例如看一家企业是 否有价值、有优点、会否盈利等。中国的证监会两种方法都用。而美国的证监会是只管披露 不管企业素质的，即他们监管的是公司把真相说出来，不得欺骗，是好是坏则让投资者选择 。伦敦证券交易所是披露法和核准制都用，因为其合作社性质要保证自己的合作社运行得 好。这并不是企业自己管自己，而是接受证券交易所管自己。注册制的好处是可以避免监管 者做错事，一般新上市的小企业通常都是不赚钱的，如果用核准制，因为它不赚钱，你就不 让它上市，其结果是扼杀了这些企业。第二个好处是注册制容易避免腐败。因为不需要企业 来证明自己如何好才能得到批准，企业只要披露自己的真实情况就能得到批准，总的来说， 得到批准的机会较大，从而限制了监管者手中的权力，由此减少了腐败的机会。所以强调注 册制有这个好处。但是核准制也有其好处。如果投资者不太成熟，核准制有可能帮助避免金 融市场的问题。假定市场上大量的都是小投资者，信息知道的很少，判断能力很差，使用核 准制可以将不好的企业筛选掉一些（代价是许多好企业也会被筛掉），上市的较多是比较有把 握的公司，可以减少金融市场的波动。 
 
　　为什么美国的SEC完全不使用核准制，而伦敦交易所却使用核准制呢？而且很少听说伦敦交 易所有多少腐败发生？这里面的道理在于美国的SEC是政府部门，政府部门由于自身没有利润 上的考虑，所以容易腐败。而伦敦交易所是一个追求利润的机构，腐败和自身追求利润是冲 突的。只有使市场透明才能使交易所赚到钱。所以它在意自己的声誉，在意投资者是否信赖 其市场。作为一个自律机构，为其自身利益所在，伦敦交易所有动力制定一系列规定和制度 来帮助克服其腐败。因此采用核准制导致的腐败问题就不是最严重的了。 

　　如果我们把这些应用到中国，这个问题比较微妙。中国的证监会与美国的SEC大体性质相似 ，都是监管证券市场的政府机构。美国的SEC根本不用核准制，本身就挡住了腐败的道路， 而中国的证监会在过去主要执行的是核准制（现在在改变），这就为腐败打开了方便之门。跟 以前的价格双轨制相似，这种体制把腐败门路都准备在那了，能够不腐败变成了执法者个人 的能力（意志、道德）问题。关键是，由政府的监督机构来决定谁可以赚钱，谁不可以赚钱， 企业当然要设法买通监管者让自己赚钱。现在中国证监会将其监管重心改变为注册制，除其 他好处外，对减少腐败大有帮助。 

　　英国的金融监管在2000年有重大改变，眼下人们对改变后的英国体制知道得还不够清楚。 
法律不完备性的理论新在哪里？ 

　　引进新的概念——法律的完备性和不完备性，主要的贡献是什么？我们目前用这个理论来解 释执法制度的问题。理论上、政策上这都是个大的问题。我们认为，“法律的不完备性”影 响的不止是执法问题，它影响整个的司法制度，乃至政治制度。所以这个理论是关于分析基 本社会制度的理论。 

　　从法学及经济法学的角度来看，我们的理论与已有的文献相比，强调的是执法和立法之间 的交互作用。这是现存理论文献中没有认真讨论过的。执法和立法之间的交互作用，我们认 为，是监管者关键性的作用。监管者不是单纯去寻找证据的机构，监管者大量的工作内容是 在补充完善法律，每一个监管者都在制定法规。比如最近以来中国证监会出台了一系列规定 ，完善法律正是监管者最基本的功能。为什么完善法律用这种办法，监管者又不是一个立法 机构，实际上正好是我们说的这个道理，由于法律是不完备的，是本质性的不完备，意味着 每一次要去完善普遍法律是非常费力的，因为法律要持续很久时间，面对所有民众，要稳定 ，不可以自相矛盾，一系列的条件使得对正规立法上的变化要求很高，相对困难。在一个法 治的国家，法律应该是立法人作出的。而监管者往往面对的是对整个经济有重大作用、引起 重大后果、变化又非常大、非常复杂的世界。因此监管者制定的法规同正式的立法有许多差 别，可以适用时间比较短，可以面对比较专门化的民众，范围可以比较窄，不是普遍法律， 因此是在不完备的法律和复杂的现实之间找到的一个折衷方案。这些监管者不仅是专家，而 且有主动权力却又是有限的，可以见机行事，即相机性。作为监管者的政府机构，不可以给 他立法权力，但是必须给他相机性，如果没有相机性，就没有人来对付不完备法律带来的空 缺，空缺可以给社会带来灾难。这是我们的基本理论引导出来的东西。没有我们这个概念， 就没有办法讨论到为什么需要监管和监管者这一本质问题上来。
 
　　从思想角度来讲，哈特的“不完备合同”对我们有很大启发。这从名词上也能看到。但是 ，我们讨论的是社会经济的不同方面，分析方法也很不同。我们把法律刻画成完备的和不完 备的。我们从不完备的法律引申出了执法和立法权的分配。如果没有不完备法律的存在，分 配执法权和立法权也不成为基本问题。 

　　我们把这个概念应用到执法问题上，就可以看到，分配给监管者立法权和执法权，是由于 法 律是不完备的。剩余权力就是指绝大部分立法权不在监管者手中，比如证监会没有权力更改 主要宪法的任何部分，但是它有剩余权力，当它面对金融市场范围内的问题时，它有权力更 动所有关于金融市场的法规，只要它在原则上符合法律。由于这部分法规是它制定的，它还 有权力去执行。这就是由不完备法律引申出的后果。