2011年10月11日下午，来自纽约大学的Richard Epstein教授在北京大学国家发展研究院致福轩大教室发表了题为“征地的法律经济学”的演讲。Epstein教授是对征地问题持续研究30多年法学家，在演讲中阐述了一个理解征地问题的理论框架，并讨论一些重要征地案例。
美国宪法更多在于概念而不在于实际操作，其中关于征地一条是：“私有产权不可因公共利益被征用而没有公正的补偿”，这一笼统的规定必然引起实际操作中对此条款解释的含混不清，对宪法解释还有一句话：“除非征用在当前的治理权下是合法的”。在此基础上，处理任何征地相关的案件都要回答以下四个问题：1）“一个人征用了另外一个人的财产”是什么意思？这需要解释什么是财产，什么是征用；2）什么时候这样的征用是合法的，合法的征用可能是来自于政府的治理权；3）征用是否是出于公共利益而发生的；4）如果征用是被允许的，那么被征用的人是否得到了公正的补偿。
Epstein教授指出，详细阐述这四个问题需要正确解读宪法条款。这一工作有两个难处：首先要考虑宪法条款没有明确说明的情况，如果要处理有关治安权的问题，就要回答很多没有出现在宪法中的问题。其次出现在宪法条款中的“私人产权”、“公共利益”、“征用”等词语只是被宪法所使用，而不是因为宪法而创造出来的，因此必须考虑这些词语在社会环境中意思，宪法没有赋予政府随意解读这些词语权力。正确的解读首先需要理解这些词语在私人间使用是什么意思，然后考虑引入政府带来了什么变化以及我们如何处理出现的问题。
Epstein教授接下来指出，回答以上问题依赖于深刻地理解政治系统是什么和应该是怎样的。两种考察方法。研究可以从基本的原则和理论着手，首先考虑自然状态理论，研究个人在没有社会制度的自然状态下会达成何种协议，这在英语传统中被称为“社会契约理论”。因为这一体系缺少真正的契约，因此我们很难理解最高的原则是什么，征地怎样才是合理的。另外一种方法关注政府的功能。美国宪法并不是在自然状态下产生的，它是由政府为管制人民而制定的，因此在宪法的文本中必然缺少对于个人和政府利益冲突的关注。这些制度关注财产如何在人民之间分配，一旦这些分配达成了，问题就在于政府给私人财产提供怎样的保护。不完善的宪法体系的问题在于，赋予人民私有产权之后，政府可以收回吗？
首先看自然状态理论。作为普通法一个重要原则的私有产权在美国的法律体系下遵从自然原则，即产权是在没有政府干预存在的情况下出现的，产权赋予并不依赖于政府，政府出现在产权之后。这与一个“由上而下”的系统完全相反，“由上而下”的系统要求政府首先出现，然后政府赋予个人产权。产权是如何出现的对于我们理解征地问题意义重大，在“由上而下”的体系下，产权是政府赋予的，政府规定个人可以拥有什么，那么征地的问题就不存在了。在罗马法体系下，征地的问题不存在，是因为产权要么归于皇帝要么归于人民，是完全定义的。在英国的封建制度之下，所有的财产都归于国王“征服者威廉”，征地问题也不存在。在中国，所有的权力都来自于政府，土地使用权归根结底都是政府赋予的，因此产生了土地租借对法律结构的影响问题。征地法律在这种情况下特别难以施行，因为产权是由政府赋予的。只有在普通法体系之下，征地法才成为可能，因为产权是根据“首先占有”的原则得来的。根据“首先占有”的原则，第一个获得土地的人对土地拥有永久的排他性权利，他可以在土地下至地心、上至天空的整个区域内为所欲为，这就是独立于政府的私有产权的含义。产权是多维度的，时间上从现在到将来，空间上从下到上，使用上随意规划土地的用途。这一个多维度的系统构成了私有产权。
如果这样一个复杂私有产权系统存在了，为何还能将征地法加诸其上？Epstein教授指出，如果赋予政府征地的权利，那么所有的政府行为都可以理解为一种形式的征用，然后我们就需要理解“公共使用”、“公正补偿”这些词的意思了。没有任何捷径可以避免这些分析，因为政府做的事情没有一件不构成对私人产权的侵害。需要回答的问题是，对私有产权的侵害为什么可以发生？这是由于私有产权是一个社会性的概念，个人在获得土地产权的同时也要承担对其他人的对换性义务，如果没有这样的义务存在，那么就等于鼓励个人不停的要求更多而不承担任何责任。普通法系统的天才之处在于，其对义务的定义很简单：自重（keep your hand to yourself）。实际发生的是产权人有责任承担对其产权的干预。从简单的产权概念开始，考虑个人自由，法律处理谋杀、强奸之类的案件，考虑到土地产权，法律处理对他人财产的占有和侵害的问题。
普通法体系好处首先在于简单而易于理解，包含任何人从孩提时就了解基本的原则。其次，基本原则可以无限扩展，任何规模的社会，不管是几的小社会还是几亿人的大社会都可以采用同样的原则。这些基本原则不限于家庭之内，而是主要处理陌生人之间关系，因此可以允许一个社会通过契约来合理配置资源，并通过各种不同的方法来开发利用现有的资源。问题在于给定这一体系，什么才是政府对私人财产的征用？一个常见的判断认为任何公共领域的征地都与私人领域的征地无关。Epstein教授认为，政府根本上与个人无异，人民赋予一群人权力来管理人民，就必须确保这些人获得权力之后不能滥用他们的权力，侵害赋予他们权力的人民的权利，这就是基本的“社会契约理论”，权力源自于人民而不是来自政府，要了解政府占用首先就要了解私人占用。
Epstein教授认为，关于征地问题首先有两个极端的观点需要理解，然后考虑如何填补极端之间的空白。这两个极端是，个人财产被另外一个人完全占有，或者个人财产得到完全保护，其他人通过竞争来降低他人财产价值。后者也被称为“无接触损害（harm without injury）”，既是经济学中“货币外部性（pecuniary externality）”的概念，意味着损害不能被法律所识别、裁决。这两个极端，一边是实际侵害，一边是竞争，被错误地混为一谈，得出垄断和抢劫一样是犯罪的结论。
自由主义的做法是首先定义物理占用和管制这两个极端的情况，然后研究其间的相似性。这一过程如下，首先定义包括时间、空间等各个维度的产权，然后考虑在此情况下法律会不会保护个人的财产不被他人侵害，任何法律体系对这一问题的回答都是肯定的，个人不能侵害他人的产权。这种侵害在现实情况下有时是难以认定的，比如说飞机经过他人的土地上空，大家都会认定这是一种侵害，但是如果飞机飞得很高的话，有人就会认为这并不是一种侵害。法律应该把两种情况都认定为侵害，如果对这两种情况区别对待的话，会动摇产权体系的基础。所以，考虑补偿的时候要区分这两种情况，但对占用的认定在这两种情况下应该是一样的。私人产权保护个人的财产使用不用承受任何他人带来的不便，这也是对产权的一种限定，个人对自己的财产的处置都不能给他人带来不便，也即是对他人的义务。因此，占用的情况可以扩展到各种情况，不仅是对他人财产的完全占有，而且包括对他人财产各种可能的损害。Epstein教授认为，如果以上的原则适用于私人之间的占用，那么应该适用于政府的占用。
Epstein教授分析了Pennsylvania Coal Co. V. Mahon的经典案例。此案中，获得煤矿开采权的公司因为开采煤矿导致地面下陷，从而导致有开采权的公司与有地面使用权家户之间纠纷。Epstein教授指出，土地产权的分离应该满足一个原则，即分离产权所带来的收益大于成本。一旦这样的分离达成了，各方的产权应该得到尊重，地面居住者的权力应该不被侵害。因此，一旦房屋塌陷发生了，居住者应该得到补偿，而且居住者应该得到保证这样的事情以后不会再发生。与处理该案件的Holmes法官的意见不同，Epstein教授认为产权保护的原则应该得到绝对的遵守，而不应该因为侵害程度的不同而区别对待。
一旦通过分离产权的案例理解了私有产权的含义，就可以借此来理解各种问题。比如说飞机问题，土地产权产生时飞机并不存在，因此产权包括了土地之上领空的权利。飞机出现之后，要求飞过他人的土地，必然构成一种对他人产权的侵害。私有产权导致了所有私有土地都成为去往某一地点的阻碍，通过私人谈判来消除这种阻碍不是有效率的做法。但是，如果允许重新定义产权来消除这种阻碍的话，必然导致对产权基础的动摇。因此，在罗马法体系下，这样的重新定义是不存在的，因为重新定义会带来好处也会带来坏处。在各种征地的案例中，私人产权都受制于政府，这在“由上而下”的系统中显得尤其明显。那么，如何正确分析这个问题？Epstein教授认为，应在尊重产权的前提之下考虑效率的问题，以飞机问题为例，因为个人很难利用土地上面的天空，允许飞机飞行对所有人都是有利的，因此可以征用私人土地上的天空，剩下的问题就在于给产权所有者提供公正的补偿。在大多数情况下，补偿的价格并不需要精确的评估，因为这些补偿都是隐性的实物补偿。隐性即为补偿不是直接可见的，实物即为补偿不是以货币形式体现的。通过允许飞机飞行这样的事情，所有人都可以获得更多的产品，从而获得补偿。法律的作用在于保障对私人产权的侵害没有给产权所有人带来直接的不便，比如说，通过规定飞机飞行的高度，产权所有人就不需要因为飞机经过而得到显性的货币补偿。
最后，Epstein教授通过一些经典的案例对与“征地”有关的一些重要概念做了分析，这些案例包括Armstrong V. United States，租金管制和Kelo V. City of New London。其中， Kelo V. City of New London案是典型而臭名昭著的，涉及到了“公共利益”如何定义的问题。该案中，一个私营企业仅仅因为承诺能增加就业和多交税收，就得到当地政府的帮助强征了私人土地，而这一案件在美国最高法院得到了大部分法官的认可。更荒唐的是，案件判决后，该私营企业由于缺乏资金停止了原来许诺的项目。Epstein教授认为，对于私人产权的保护应该得到加强，而对“公共利益”的解释也应该谨慎而有限制。
（杭静整理）
