金融反垄断理念宜融入创业板规范
—简评《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（征求意见稿）》
〔李 震〕
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2008年1月16日，中国证监会主席尚福林在创业板市场酝酿十年之久后正式表示，争取在上半年推出创业板市场。2008年3月21日，为积极稳妥推进创业板市场建设，中国证监会向社会公开征求对《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（征求意见稿）》（下称管理办法）的意见。至此，作为我国多层次资本市场重要组成的创业板市场工程正式浮出水面。
从金融市场创业板多年来的发展实践和经验来看，我国创业板市场的搭建以成长型创业企业为主要服务对象，重点支持自主创新企业，力求突破间接融资的瓶颈，协助中小企业成功“脱媒”，提升中小企业综合竞争力，为打造世界级的中国品牌提供动力。然而，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，我国创业板市场的成功推进必须依赖于符合市场经济标准的金融法律规范作为其保障，《管理办法》的公布为创业板市场未来成功营运起到了指南的作用，但其规范中还宜体现金融反垄断规制理念。此举，能通过遏制金融力量过分集中和滥用金融优势力量，实现创业板市场的社会福利最大化。
由总则、发行条件、发行程序、信息披露、监管与处罚、附则共六章五十七条组成的《管理办法》，借鉴国外经验、立足我国实际，遵循现有法规、降低准入门槛，强调市场运作、突出风险控制。然而，尽管该办法对创业板上市进行了直接的规范，但却未能充分考虑到即将于2008年8月1起施行的《中华人民共和国反垄断法》，更未能直接触及创业板上市过程中可能面临的金融反垄断问题。
我国传统的证券业规范中，金融反垄断制度往往只体现在严查证券交易过程中的内幕交易行为和操纵市场行为，尽管二者符合现代证券法律监管规范，但现行规范还有一些不足，以上禁止性规范要么是行政处罚，要么是刑事处罚，并未蕴含经济法律规制体系，更未能明确投资者受到这两类金融垄断行为侵害时的赔偿和救济制度。多年来的实践表明，除非资本市场出现非常严重的违法行为，一般情况下，由于查处内幕交易行为和操纵市场行为监管成本高，加之可能出现行政学多年来研究的“政府捕获”现象，对于受侵害投资者的保护力度亟待大力提升，至于对证券上市过程中的金融反垄断问题更显滞后。
就中国证监会出台的《管理办法》而言，虽然在第二章发行条件第十七条可依稀看到金融反垄断制度的影子，但该条主要是出于对自主创新企业独立性的考虑。就本质而言，整个《管理办法》仍未能明确对以创业版上市为代表的证券上市过程中可能出现的金融垄断进行制度性约束。从《管理办法》规定的创业版上市发行程序来看，保荐人保荐是发行人发行股票通过证监会审批的必经程序，试想，若保荐市场竞争不充分，或者保荐人滥用其优势地位而实施垄断行为，发行人的上市可期待利益必然受损。较为近期的负面影响是，发行人发行申请未获批准，发行人发行成本居高不下，甚至是未来的投资人承担过多的风险；中长期的负面影响则可能是，创业板最终不能真正让我国创新企业获取创业急需的资金以促使企业能长足发展，进而使创业板成为“提高自主创新能力、建设创新型国家”重要战略平台的初衷落空。
考虑到创业板对于我国建设自主创新国家战略的重要价值，建议中国证监会在最终出台《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》前能审慎地总结并规制证券上市过程中可能触犯金融反垄断制度的市场违规行为，为创业板上市的顺利启动打下良好的法治基础；此外，由于资本市场的上市成本很高，从节约成本的角度出发，还可以考虑在特定条件下，设置创业板上市企业未获准的申述或者复议制度，避免企业受到可能出现在资本市场的金融反竞争力量的挟制。
