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波斯纳与《法律的经济分析》

    在我所熟知的那些法学家当中,现任美国联邦大法官的理查德·A·波斯纳堪称是我的偶像。我这么说的时候,并没有惴惴不安的心理。因为,这位大法官、实用主义者、复合型学者、颇受争议的法学家,拥有太多令人称奇的事迹:

    在任联邦上诉法官期间,他每年平均撰写八十件以上的上诉审判决意见(这意味着每周近两件),数量之多使他位居撰写司法意见最多的美国联邦上诉审(包括最高法院)法官之列;并且不像绝大多数法官,他从不用法律助手捉刀代笔。与此同时,他一直保持着学术的高产,平均每年约十篇学术论文加一本专著,超出了一位勤奋的全职法学教授。在联邦上诉审法官中,他的上诉审判决意见位于其它联邦法院引用率之前茅(大致高出平均数三倍)。他的学术著作也是如此,据1999年的几个研究分别发现,1978年后出版的、引证最多的五十本法学著作中,他一个人就占了四本(并属于前二十四本之列),数量第一;他的总引证率也是有史以来最高的(7981次),比位居第二名的学者高出近百分之八十。在此期间,他还一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师,每年至少上两门课。一个关于他的幽默就是:“谣言说,他每天晚上都睡觉。”

    他是一个尼采式的浪漫主义者,视人生为一个不断创造的和突破的过程。他的思辨极为精细,文风非常犀利,在学术批判上毫不留情,只认理,不认人。但在日常生活中,所有同他有过哪怕是简短交往的人都认为他是一位非常绅士的人,对人非常礼貌、周到,说话谦和、幽默。

    《法律的经济分析》《法理学问题》《性与理性》《超越法律》《衰老和老龄》《联邦法院》《法律与文学》《道德和法律理论的疑问》《公共知识分子》……当你阅读波斯纳的著作时候,你首先会为他的写作范围之广、思考问题之深,运用分析方法之杂而大为迷惑。波斯纳的存在,用我国法学家苏力先生的话来说是:“他大大扩展了法学和法律的知识来源,并把美国的以司法为中心的法律的实践上升为一种法学的话语。”半个多世纪以前,正统的法学理论大致从政治哲学和伦理哲学中衍生出来的,而且都比较形而上;法学与其它学科的联系一直不紧密,许多法律学者努力发现法律的本质,试图在此基础上构建一个自洽的形式化的体系。但是自二十世纪六十年代经济学“帝国主义”进入法学之后,其它社会科学、人文学科也都紧随而来。这一点在波斯纳的著作中特别明显,波斯纳不仅吸收经济学,而且引进哲学、社会学、人类学、政治科学、社会生物学、文学和文学理论、史学、修辞学、博弈论等学科的研究成果;这些知识成了他对法律的强有力的分析工具和材料。

    波斯纳的著作不仅改变了法律的论证,更重要的是它挑战了传统的法学世界观,即认为法律自身构成了一个高度形式化的体系,因此只要发现了这个体系,严格依据这个体系,按照“法律的逻辑”,就可以发现法律的正确结论。而波斯纳以他的理论分析以及对具体案件和制度的分析挑战了这一世界观。我们看到,法学并没有这样一个坚实的基础。“法律的终极目的是社会福利”——而不是什么正义——这是波斯纳常常引用的卡多佐的断言;因此,所有的法律原则、学说、教义和制度,甚至具体案件的判决结果,其正当性都是社会的接受、承认,是其在社会中的实际功能和后果。但这并不意味着拒绝形式主义。用波斯纳的话来说,一个实用主义者也许会选择形式主义,但不是因为形式主义本身正确,而是形式主义的后果在通常情况下就总体来说可能是好的。波斯纳以他犀利的思想解构了许多神圣法律教义和制度,但他并没有贬斥或完全拒绝这些教义和制度,他只是试图以一种社会科学的模式重新理解、重新建构它们。从这个意义上讲,他改变了我们对于法律的“教条主义”的看法。法律不仅仅是那些可用来比照判决的条文,它也应该是可以用来观察社会、认知世界、寻求真理的实证分析工具。

    波斯纳凭借着《法律的经济分析》一书的出版而誉满学界。在他的努力之下,法学界上掀起了新的一场法律经济学运动。芝加哥大学、耶鲁、哈佛、斯坦福、牛津等北美和欧洲一些有声望的大学法学院都先后创设了法律和经济研究中心。法律经济学逐渐成为一种国际性法学思潮。经济学理论和方法几乎应用到法律和法学的各个领域:财产法、契约法、侵权法、国际贸易法,以及法理学、惩罚理论等等,各个领域都实实在在地受益于法律的经济分析,并不断深化。波斯纳通过著述、讲座和曾经主编芝加哥大学《法律和经济学杂志》的工作促成了一个全新的学术领域在北美真正创立,并将法律经济学作为一门具有坚实成果的学科展示于法律界,从而不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战,而且实际上正在改变着传统法学家的思维模式,瓦解着传统法学的固有结构。

    通过阅读《法律的经济分析》一书,我们能明显地感到波斯纳对于常规科学的厌倦。在该书中,波斯纳把宪法、民法、刑法、商法、国际法、知识产权甚至总统免责通通纳入到经济分析的维度里,用朴素、直率、睿智的语言风格将他的理念娓娓道来。波斯纳认为,经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学;经济学的任务就在于探究以下假设的含义:人在生活目的、满足方面是一个理性最大化者——我们将称他为“自利的”。这一概念暗示,人们会对激励作出反应。即,如果一个人的环境发生变化,而他通过改变其行为就能增加他的满足,那他就会这样去做。按照波斯纳的观点,从经济学或财富的最大化角度来看,法律的基本功能就是改变刺激。其核心在于,所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率极大化为目的,所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。

    尽管有不少学者对波斯纳法律的经济分析“轻道德,重效率”而嗤之以鼻,但不可否认的是,法律的经济分析为法律的自身进化提供了另外一种可能发展范式。我们深刻地明白了“天下没有免费的午餐”内涵的道理:做任何事情都是需要有代价的,法治也不例外。

    有时候我会反复寻思一个问题:究竟是怎样的精神哲学指导着波斯纳在治学的过程中有着海纳百川、兼容并包的学术胸怀?通过阅读此书,我渐渐明晰隐藏在这些文字背后的哲学思想,即实用主义。“实用主义是一种方法、是一种进路、或一种态度,而不是一种道德的、法律的或政治的公式,因此要调动一切知识资源,在现有的制度框架中不但要干事,而且要干成事。”当更多的知识分子从道德自卫的角度来批判实用主义,认为它不过是粗俗功利的工具哲学的时候,波斯纳却在自己的著述中决断地宣称自己就是“一个彻头彻尾的实用主义者”,于是欣赏他的人不免为他的与众不同、自我坚持而大感痛快——或许这原本就是波斯纳作为一个学者的为人。

    《法律的经济分析》

    [美]理查德·A·波斯纳著

    中信出版社2003年版定价118元

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