在我的印象中，有两个经济学家对宪政感兴趣。一个是哈耶克，再有一个就是布坎南。哈耶克著有《自由宪章》，怀着对“人的统治”深深的疑虑，希望有一种“一般原则”制约立法机构。布坎南干脆就称自己的理论为“宪政经济学”。这本《宪政经济学》就是他这一理论的综合性著述。宪政经济学的基础是制度经济学，它认为“制度是重要的”，即制度（包括规则、程序和组织）不同则效率不同。从立法角度看，不同的立法程序就会产生不同的法，它们各有不同的效率。因此制度经济学关于程序的观念与法学中的程序主义非常相似。后者强调，只要符合正当程序，结果就是合法的。法学从公正出发，经济学从效率出发，它们殊途同归。
与一般制度经济学不同的地方，是宪政经济学并不把制度看成是简单的制度安排，也不仅是这些制度安排之间形成的互补关系，它认为制度是一个立体结构，在这个结构的上端，就是宪法。一句话，宪政是制度中的重中之重。它是生成制度的制度，是规则的规则。是原制度，原规则。所以，当宪政出现问题时，它对社会的损害要远非一般制度问题能比。反过来说，对宪政的经济学研究则比对一般制度的研究“更有效率”，因而布坎南说宪政经济学是经济学研究的“更高层次”。不同于哈耶克，他心目中的宪法原则是知识精英从传统中提炼出来的，布坎南则致力于给出形成或改进宪法的程序性标准：一致同意原则。
尽管基于个人主义，经济学的“效率”是指社会和谐的最佳境界。任何一个人以损害别人为代价的财富增进都不符合帕累托最优的定义。所谓个人主义，在经济学中的含义是“只能以个人为单位感受成本和收益”。这又被布坎南称为“主体性”，这也意味着每个人要为自己而不是别人的利益而奋斗。因此，经济学在判断有否效率时别无它途，只有看经济当事人自己是否“同意”。在多人的社会中，人们不仅从自然界获取资源，还通过他们之间的合作或交易获利。在与别人的交往中，一个人的“同意”意味着他认为这一交往行为给他带来的收益大于成本，而“不同意”则意味着相反的情况。由于整体的利益最大化才是经济学家所说的“效率”，因此只有在交往双方“一致同意”时，经济学家才可以说，这个交往行动是有效率的。因为如果有一方“不同意”，由于我们不知道当事人内心对交往的主观判断，我们无法说，“同意”一方获得的净收益大于“不同意”一方的净损失。
“一致同意”意味着没有人受损，显然同样适用于多人的情境。“一致同意原则”作为布坎南理论贯穿始终的逻辑，成为判断一个公共选择是否有效率的标准程序。他认为这一原则是帕累托最优的“政治对应物”。只是在现实中，“一致同意”虽好，却很昂贵，据说只有在波兰议会中曾存在过这样的规则，但从来没有通过任何议案。所以退而求其次，在人类社会的绝大多数的民主的公共决策中，采取了多数规则。在布坎南看来，这正是现代民主政治出现问题的主要原因。多数规则可能导致所谓的“多数人暴政”，其结果是对全社会都不利。解决的办法之一，就是强调多数原则并非天然合理，对它要多加限定。
意识到“一致同意原则”会引致高昂的决策成本，布坎南将决策分为多个层次。越是涉及到基本人权和产权的层次，越需要更大比例的多数同意，直至一致同意。最高层次就是宪政层次。这个层次的主要任务，就是对规则进行选择。很显然，它也可以决定较低层次的决策规则，从而这些层次的“非一致同意规则”有了“一致同意规则”的合法性基础。相对而言的其它层次，是在规则内选择。对于社会来说，前一种“选择”比后一种“选择”重要得多。在规则即定的情况下，因很多具体因素而会有多种选择，但总体上受制于规则本身。在“两个桃分给三个武士”的规则之内，三个武士可能都选择“为荣誉而死”。再如在计划经济时期的“大锅饭”体制下，可能会有个别人工作非常努力，但大多数人还是选择“在既定收入下的努力最小化”。如果选择规则的规则出了问题，被制订出来的规则就更可能有问题，进而使大多数规则内的选择变得没有效率。如果说制度的错误是系统性的错误，宪政的错误则是全局性错误。反过来，如果我们进行宪政改革，将会给社会带来全局性的改善。在这时，宪政与经济学联系在一起了。
从另一条路径，布坎南又发现，“一致同意”也可能导致无效率的结果。由于人们的寿命是有限的，他们宁愿借债度日，让后代承担还债的义务，因此可能“一致同意”一个导致财政赤字和通货膨胀的政府政策，最终会带来整个社会的效率损失。解决这一问题，布坎南也想到了宪法。在这一点上，布坎南接近了哈耶克。崇尚传统的哈耶克心中的宪法，不仅是规则的规则，而且是对立法机构的限制。在最高层次上，公共选择本身只是整个社会活动中的一小部分，大量的活动可以遵循市场、企业、家庭甚至宗教的规则。公共选择如果越界进入了市场等其它制度的领地，也会带来社会的效率损失。在哈耶克这个自由主义经济学家看来，最危险莫过于政府的过度扩张，而立法机构本身是无法自我约束的。在这时，宪政意味着，一个社会在什么领域中应该采用什么样的制度安排。宪法作为一般原则，是居于所有人之上的难以更改的规则，它因此可以限制立法机构。
宪法作为一般原则，还包括了人的最自然最初始的权利。在这个权利面前，人为的法律是第二位的。它作为人构成社会所必须的规则，首先要保证人作为个体的权利。因为人之所以要结成社会，是认为他们的境况要比没有社会时更好。如果在加入社会后人的自然权利受到侵犯，那就是“苛政猛于虎”了，还不如退到没有社会的自然状态。因此，无论是多少人，都不可以通过一个法律程序剥夺一个人的基本权利，除非后者至少侵犯了别人同样的权利。由人的基本权利，如洛克所说，又可以推导出人的基本产权。为了不可剥夺的生存权，每个人都天然有理由占有一定的资源。而在多数主义规则下，产权却有可能受到侵犯。如多数人可以通过一个侵犯少数人财产的公共决议。而这样一来，产权制度就遭到破坏，整个社会的效率就会大大降低。因此，保护产权的制度就是高于立法机构的又一基本原则。当人们的资产的价值要通过交易体现出来时，交易的自由，订立契约的自由也成为先于和高于一般法律的宪法权利。
然而，宪法最重要，也最容易被违背。这是因为，第一，宪法原则比较抽象，不够直观；人们往往容易辨别对自己的直接伤害，却较难辨别对宪法原则的违背；第二，在人类社会的制度设计中，往往缺少针对违宪的可操作的程序，即使是美国的违宪审查，也是在历史进程中逐渐成熟的；第三，最重要的一点是，恰恰是宪法原则应该约束的主体，即政府各个部门，由于掌握着合法暴力并处于垄断地位，社会更难对其进行宪法约束。如果说在人类早期，宗教和文化传统的力量对统治者产生过约束的话，在近代以来的“去魅”过程则同时解除了这个约束，政府更有可能毫无自律能力。这正是我们要进行宪政改革的原因。
据一些学者的研究，我国有着自己的宪政传统。梁漱溟指出，孔孟儒学就是中国的不成文宪法（1992）；杜刚建教授的研究告诉我们，在我国传统中，一直把“宪”置于一般法律之上，具有统邦国，治朝政，彰善恶和直法律的功效，仁义礼智信则是传统中国的“宪理”（2001）；儒家知识分子不满足于现实的政治制度，执着于高于皇权的“天理”，卢国龙在《宋儒微言》中指出，宋儒的“自然”与“名教”之争，意欲确立统帅国家的宪政纲领，用“道统”驾驭“政统”（2001）。然而近代以来，一方面，儒学作为主流意识形态的地位受到了颠覆，新的主流事实上没有形成；另一方面，我国自清末开始仿效西方，采取成文宪法制度，却并没有有效实施宪政。
直到今天，中国存在的问题还多是宪政问题。第一个问题是，人们普遍混淆布坎南所划分的“规则内选择”与“规则间选择”。政府部门尤其是行政机关经常会因为一个技术性问题而改变规则；学者在讨论问题时，也经常以具体的经济合理性来否定法律上的正当程序。前者的例子如某城市因节水的原因而关掉已经经营多年的桑拿浴室，而不顾这些浴室是依法注册的；另一个城市则因为一场火灾而关掉所有的网吧，而这些网吧也是合法注册的；后者的例子则是，有些学者认为，铁道部在春运期间调整票价具有经济合理性，所以它可以不开由《价格法》规定的听证会。之所以如此，原因可能在于，具体的技术性问题比较直观，而宪政问题不那么直观，人们一般很难预见违反宪政所带来的灾难。
从而，第二个问题是，由于上述原因，行政部门获得越来越多的实际立法权，从而瓦解了宪政。我国宪法没有对行政部门权限的明确界定，行政部门经常利用一些特殊事件设定行政法规，自我授权设立审批项目，以政策的名义擅自更改宪法规定的基本制度，从而形成了行政部门权力过大的政治局面。例如，尽管这两年我国推行了审批制度改革，清理审批项目，但是由于这一改革是由行政部门自己进行的，情况没有根本的改变。许多行政部门只是废除了一些“没有油水”的审批项目，或者合并审批项目以给人减少审批项目的印象。另一个例子是行政部门推行的“粮食流通体制改革”的政策，这一政策规定“不许私商进入粮食市场”，实际上剥夺了公民的经济自由这一宪法权利。
第三个问题是，当行政权力过大时，人们普遍希望用立法机构的权力制衡行政部门；然而不少人误以为实行宪政就是确立立法机关的最高权力地位，从而忽视了立法机构越界侵权的可能性。他们还没有意识到，立法机构权力过大也会带来损害。事实上，我国已经有不少“立法违宪”的事例。如有些城市的立法机构通过了限制外地人在本地就业的法规；再比如我国的《选举法》规定农村人选举一个人大代表的人数四倍于城市人，很显然侵犯了人人平等的政治权利。
第四个问题是，由于缺乏对宪政的理解，不少主张民主的人实际上是在主张一种“没有宪政的民主”。例如有些人只把民主政治理解为“一人一票”。许多人还不理解，宪政其实是民主的前提，只有有了“制定规则的规则”，只有对民主投票的程序和范围加以限定，民主才真正能够产生增进国民财富和公正分配的作用。
第五个问题是，我国社会，包括知识精英，还没有达成宪法共识。虽然我国有一部成文宪法，但正如许多学者所说，这部宪法受到当初苏联宪法的影响太深，还有计划经济时期的痕迹，应该说，这部宪法并没有取得整个社会的共识。宪法共识应该以一个社会具有传统的主流意识形态为基础，然而在我国，应该承认，自五四时代儒学被解构以后，我国就不存在取得共识的主流意识形态。在文革期间，意识形态化的“马克思主义”（实际上是极左思潮）虽然被捧得很高，到了改革开放时期就土崩瓦解了。如果说宪政是民主的前提，宪法共识就是宪政的前提。而若要达成这一共识，需要我国社会，尤其是知识精英在复兴和更新中华传统文化的基础上，形成新的主流意识形态。
第六个问题，就是宪政的可操作性问题。我国之所以屡屡发生违宪行为，是因为即使有宪法存在，也没有实施宪法的具体手段。这意味着，如果政府违宪，社会无法纠正。这不能不是一个社会最危险的境地。
显然，我们需要一场宪政变革。问题是，我们是否有进行宪政改革的可操作手段。事实上，布坎南的宪政经济学还是一种规范性理论，他提出的宪政改革要经全体公民的一致同意的主张，在现实中是一种悖论。因为存在着宪政缺陷的社会中，人们恰恰不可能进行达到一致同意的投票，在这种社会中的优势集团，如行政部门往往反过来决定宪政结构。因此，我们的宪政改革也许是渐进的，就如同自二十世纪80年代以来的修宪历程一样。事实证明，这样的改革方式是能够将一些宪法原则，如保护产权和经济自由，写入成文宪法的条文中的。我们现在面临的宪政改革与以前的修宪有所不同的地方在于，我们可能更为着重于宪法作为“规则的规则”的层次，从而把对立法机构和行政部门的限制写成明确的条文纳入宪法。在这样一种宪政改革中，宪政经济学的一些结论也许有着积极的意义。它可以在知识精英中产生共鸣，它可以提供一个全民共识的框架，既可以在非一致同意的修宪过程中产生作用，又可以为一致同意的修宪奠定基础。
最后，我们也要注意到以理性主义为基础的宪政思想的局限性，看到在宪政的民主合法性之外，还要有传统的合法性和神圣的合法性。无论如何，理性主义仍以利害为基础，当下民主不见得反映世代人民的长远意愿。一致同意原则虽可以在一社会内部达致最大的效率，却无法约束该社会侵害其它社会以自利。一代人的当下利益也未必与一个社会的长远利益相一致。我们经常可以看到，有些国家内部政治清明，而对外却是虎狼之国；有些国家虽然盛极一时，却终难逃脱衰落的命运。尤其是一个有着悠久历史的文明，其传统中的优秀文化的精华，反映着世世代代人民的同意，也应是其宪政精神的一个组成部分；在该文明中具有超越意义的精神形态，如哲学、礼教和宗教，在事实上既是宪政原则的文化前提，又是在人的内心中高于利害计较的绝对律令。
参考文献：
杜钢建，“儒家宪政主义之我见”，《政治文化研究网》，http://www.tszz.com/scholar/dgj/dgj022.htm， 2001年4月6日；
梁漱溟，《梁漱溟学术论`著自选集》，北京师范学院出版社，1992；
卢国龙，《宋儒微言》，华夏出版社，2001。
2003年9月30日于北京郎家园
