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发展中国家为何抵制法治?

另一种形式的腐败的寻租组织。最后,永续国家的缺失意味着国家自身的专断行为也会妨碍市场。正如哈贝等人(Haber等人,2008)对墨西哥的描述那样,政府经常对银行业授予广泛的特许权和垄断特许权,却在危机时期剥夺银行的特许权,然后再进行下一个循环周期。在自然国家,由于国家无法尊重一个稳定的产权体系,从而严重伤害了市场。

同样,尽管许多成熟型自然国家也开展选举,有的还持续了数十年(比如,墨西哥开始于1930年,以及1973年之前的智利)。然而,它们的选举与开放进入秩序下的选举存在系统性差异。正如前面所提到的,在位当权者会以各种方式损害反对派参与政治竞争的能力。对组织的有限进入阻碍了公民社会的运作,也妨碍公民个人观点的自由表达。由于缺少按照法治原则运行的司法体系,这些国家的立法机构基本上形同虚设。立法机构想要制定控制官僚体系的法律困难重重,因为这样的法律根本就无法得到执行。这也形成了政府中的行政主导格局,从而极大地缩小了三权分立的效力,以及立法部门制衡行政权力的能力。

自然国家的另一个问题是无法基于非人格化原则提供社会保障。这限制了它们生产公共产品的能力,这些国家很难提供那些在开放进入秩序国家极为平常的、与市场互补的政策,这些政策包括前面提到的社会保险、教育和基础设施等公共产品。

最后,我们考虑哈耶克(Hayek,1960)和诺思(North,2005)所谓的“适应性效率”,即国家应对各种冲击的反应力。所有国家都会面对各种问题和危机,它们如何作出反应?首先,由于开放进入秩序拥有更好的暴力控制手段,当危机发生时,爆发暴力冲突的可能性便小得多。因此,公民也就很少会出于保护自己的动机而作出过激反应。与此相反,当暴力冲突的可能性很高时,自然国家的公民或集团便可能迅速作出反应,寻求用暴力来保护自己,以免成为另一个集团率先发动暴力的牺牲品。这一反馈机制意味着,潜在暴力冲突使这些社会极不稳定。

第二,开放进入秩序还展现了思想上的竞争。政党为寻求危机解决方案而竞争,公民社会中对组织的开放进入意味着个人、集团和组织可以独立地创造许多新思想,并且可以在全社会就这些思想展开大讨论。反对党和利益集团尤其具有很强的动机来进行监督、批评和提供不同于当政者的替代性解决方案。因此,相比于自然国家,开放进入秩序更容易摈弃不好的或失败的思想。

第三,由于能够更容易地作出可信承诺,开放进入秩序在面对危机时更有可能形成新的社会公约。事实上,所有开放进入秩序国家的历史就是一部充满解决危机的社会公约史。譬如,1959年法兰西第五共和国的建立;19世纪的美国在1820年、1833年、1850年和1877年的和解协议;以及19世纪英国的多次改革法案。

本小节表达了两方面的思想含义:第一,自然国家拥有许多和开放进入秩序一样的制度,像市场、选举和司法。然而由于自然国家限制进入、缺乏永续国家,以及无法在非人格化基础上向公民提供社会保障,这些制度的运行大相径庭。第二,开放进入体系并不完美,在实践中,所有的开放进入国家都产生了巨大的租金。不过,相比于自然国家,开放进入秩序的竞争机制相对运行得更好,提供了明显有效的手段来实现长期经济增长,在解决社会所面临的问题与危机时,也表现出了更大的弹性。

由有限进入转向开放进入

NWW的分析视角将经济和政治的发展过程重新定义为有限进入秩序向开放进入秩序的转轨。这一转轨过程异常艰难,至今只有十来个国家成功地完成了这一转轨。

由于我只想小心地使用这一材料,因此这里只对该转轨简略地加以描述(更详细的讨论参见NWW,第5章和第6章)。

由于转型开始于自然国家,转轨的早期必然要与自然国家的逻辑相一致。一些自然国家演进到这样的状态,在此状态下,一系列朝向开放进入秩序的变化能够得以持续。在一个自然国家,可能会出现能够在社会精英间发展出非人格化关系的各种条件。一旦出现这种情形,社会精英会发现制度化这种关系是符合他们的利益的。

NWW把转轨过程分成两个部分:启动条件(doorstep conditions)和彻底转轨。启动条件有三个:

启动条件1:面向社会精英的法治。一些成熟型自然国家对社会精英间的关系给予制度化,由此,特权被转化为精英权利从而被规则化。另一方面,人格化和特质化的特权被转变成非人格化的,从而平等地适用于全体精英。英国中世纪的土地法对此提供了一个具体说明,我将在后面详加讨论。11世纪的英国,封建领主死后,国王将收回土地。通过支付一个谈判价格(它既取决于土地的价值,也取决于继承人的预期相对权力),继承人可以购买土地所有权。久而久之,这个过程被标准化,变成了不再因人而异的一种合法权利。同样,在英国,不同法院体系为收入展开竞争,迫使法院创新,导致了更有利于精英利益的规则。更重要的是,新的法律规则开始出现,它们赋予土地所有人控制本人死亡时如何在不同继承人之间分配土地的权利,包括可以有条件地授予土地的权利(如果条件失效,土地就转归另一个继承人)6。

启动条件2:永续国家。几乎所有的自然国家一旦其统治联盟或领导人发生变化,便寿终正寝,国家的一些关键方面(如决定政治选择的规则)发生变化时,情形也是如此。这些国家只有有限的能力作出尊重各种权利和规则(如约束继位的统治联盟或领导人的规则)的可信承诺,因此,新的领导人常常对宪法、权利和政策的实质进行根本性修改。永续性(perpetuity)的意思是,给国家创造一些新的内涵,使之能够超越当政者的生命期限而延续下去,这样,国家的制度就不必依赖于当政者的人格特征。

永续性一个尤其重要的方面是创造永续的组织,即那些存续期可以超越其创始人生命的组织。作为19世纪中期以前历史上占主导地位的商业组织,合伙制要求当某个合伙人死亡或自愿离开时必须解散或重组该合伙组织。公司制的创立解决了这一问题,由于其股份可以转让,并且股东可以在死亡时将股份传给继承人,从而创造了永续存在的商业组织。由于公司制允许实质的风险分担,所以比合伙制具有长得多的生存期限。

启动条件3:对暴力和军队的统一控制。第三个启动条件最难理解,同时也是最难达到的。如果没有对各种暴力来源(包括军队)实施统一的政治控制,前面两个条件都无法成立。只要某个小团体可以运用暴力来迫使其他人屈从其意志,那么,无论法治还是可信承诺都将落空。鲜有关于法治的讨论提及这一问题。尽管该条件如此关键,但对于暴力的统一控制是如何实现的,我们仍然知之甚少(NWW,第5章)。

实现转轨。当足够多的人成为公民,即国家以非人格化的、同等的方式来对待最大多数人群时,才能说实现了彻底转轨。与此同时,也就开始了允许公民进入政治和经济组织的过程,他们由此能够按照其意愿在这两个系统内展开竞争。在美国,这个过程经历了几代人,通过制宪横跨殖民时代并且一直延续到19世纪。事实上,直到19世纪中期,大约在1840年代,政治上通过合法反对党展开政党竞争的观念才开始出现(Hofstadter,1969;NWW,第6章)。同样,允许任何人组建公司的统一公司法也是在1840年代才第一次出现(NWW,第6章)。类似的事件发生在英国的时间并不落后美国太远;在法国,它们发生在1880年代。

三、创立法治的棘手问题

在不同语境下,学者运用“法治”这一术语代表了不同的事物,有时,这一标签包含了所有的好事,包括良好的治理、民主和人权。在本文中,我要强调法治的两个核心属性:第一,法律的非人格化属性,即法律的确定性和可预期性,包括政府不能任意滥用法律来对付个人、透明度以及政府在法律面前必须把个人作为公民来平等对待。第二,法治的动态属性,它要求国家在未来也能够尊重法治的上述属性,即便经过了政府更迭之后。

按照这一定义,自然国家几乎无法创立法治。首先,该定义与典型的由人格化关系主导的自然国家形成了鲜明对比。在自然国家,人们的身份决定了他们被对待的方式,国家对待有权势的个人和集团尤其不同于弱势者。譬如,公爵A的特权不同于公爵B和C的——无论是法理上的还是事实上的,而且,所有公爵的待遇也不同于武士,更不必说所有农夫了。

第二,自然国家难以创建法治所必需的可预期性。由于这些国家建立在统治联盟之上,一旦统治联盟的需求和权力关系发生变化,那么,规则、政策、权利和特权就都要随之而变。同样,由于缺失永续性,自然国家要对长期的规则、制度和政策作出承诺就难上加难。

第三,自然国家常常似乎独断专行

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